تعیین خسارت ناشی ازتاخیروعدم اجرای تعهد

آثار و احکام شرط تعیین خسارت ناشی از تأخیر و عدم اجرای تعهد در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس

اصل لزوم قراردادها که در فقه اسلامی تحت قاعده اصاله اللزوم مورد بحث قرار می‌گیرد و در بیشتر سیستمهای حقوقی دنیا نیز از جمله سیستم حقوقی انگلیس نیز به رسمیت شناخته شده است، می‌طلبد که طرفین قرارداد به قرارداد خود و تعهدات مندرج آن پایبند باشند و چنانچه درمواقعی به این وظیفه خود عمل نکنند، خواه اصلاً ایفای تعهد نکند یا اگر به تعهد خویش عمل می‌کند به‌نحو ناقص مثلاً ایفای تعهد توأم با تأخیر می‌کند، ضمانت اجراهایی درنظر بگیرد. به همین دلیل است که در سیستمهای حقوقی موردمطالعه برای عدم‌ایفای تعهد و یا تأخیر در ایفای آن، ضمانت اجراهایی درنظر گرفته شده است که از این میان این مقاله درنظر دارد تا به یکی از ضمانت‌اجراها تحت عنوان «شرط تعیین خسارت ناشی از تأخیر یا عدم‌اجرای تعهد در سیستم حقوقی ایران و انگلیس» بپردازد و آثار و احکام مترتب بر این شرط مورد کنکاش واقع شود.
کلیدواژه‌ها: ضمانت‌اجرا، تعهد، عدم‌ایفای تعهد، تأخیر در ایفای تعهد، وجه التزام، تعیین خسارت قراردادی
مقدمه
در سیستم حقوقی ایران برای جبران خسارت سه راه حل وجود دارد: 1ـ تعیین صریح مبلغ خسارت در قرارداد، قبل از ورود خسارت 2- تعیین راه و روش ارزیابی میزان خسارت پس از ورود زیان که این روش، روشنترین وضعیت را در سیستم حقوقی ایران داردکه براساس این روش، هر نوع توافقی برای جبران خسارت پس از ورود آن تا وقتی مخالف قانون یا عرف نباشد معتبر است و درصورت عدم‌توافق نیز دادرسی راهگشای مشکل خواهد بود. این روش در قراردادهای پیمانکاری معمول است و در قراردادهای تیپ پیمانکاری و مشاوره‌ای سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی نیز از این روش استفاده می‌شود. 3- تعیین میزان و چگونگی جبران خسارت توسط قانون (مانند حکم دادگاه) و یا عرف (تعیین ضمنی از سوی طرفین قرار داد). از آنجا که در قراردادهایی که وصف بین‌المللی دارد یک طرف قرارداد، خارجی است به منظور مطالعه تطبیقی و مآلاً شناخت رویکرد حقوقدانان خارجی درخصوص موضوع تحقیق و بهره‌مندی از شیوة استدلال و استنباط آنان و در مواقع موردنیاز رفع خلأ‌های قانونی، سیستم حقوقی ایران و شناسایی ریسکهایی که در رویارویی با قراردادهای بین‌المللی برای طرفهای ایرانی متصور است، در این مقاله سعی شده است به بررسی احکام و آثار شرط تعیین خسارت ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن با مطالعه تطبیقی در دو سیستم حقوقی ایران و انگلیس پرداخته شود. مباحث مطرح شده در این مقاله در سه فصل ارائه شده که فصل اوّل به مشخصات تعهد و انواع آن پرداخته است. در فصل دوّم به ماهیت حقوقی شرط تعیین خسارت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن در قرارداد می‌پردازد و در فصل سوم خسارتی راکه در فرض عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است مورد بررسی قرار خواهد داد و در پایان نیز نتیحه‌گیری از بحث صورت خواهد گرفت.
فصل اوّل: مشخصات تعهد و انواع تعهدات
مبحث اوّل : تعریف تعهد، ماهیت تعهد، اوصاف و انواع آن
«تعهد» در لغت به معنای به گردن گرفتن کاری است(1)امّا در اصطلاح حقوقی، تعهد رابطه‌ای حقوقی است که به موجب آن یک یا چند شخص معین به موجب عقد یا شبه‌عقد یا جرم یا شبه‌جرم و یا قانون، ملزم به دادن چیزی یا فعل یا ترک عملی به نفع شخصی یا اشخاص معینی هستند.(2)البته تعهد و تکلیف(duty) فرق دارد(3)و با توجه به اینکه ماهیت هر شیء در معنای عام، همان حد و چیستی آن است که در فلسفه از آن به حد اشیای حقیقی اطلاق می‌شود؛ یعنی آنچه جوهر و ذات هر پدیدة حقوقی را تشکیل می‌دهد و آن را از سایر ذوات آن متمایز می‌سازد (برای مثال ماهیت حقوقی بیع همان چیزی است که در قوانین برآن وضع کرده‌اند) پس ماهیت حقوقی تعهد نیز به منشأ آن وابسته است که آیا ضمان قهری باشد که ناشی از قانون یا عرف است که دراین صورت، ماهیت آن غیرقراردادی است یا اینکه منشأ آن عقد است که دراین صورت، ماهیت آن تعهد قراردادی خواهد بود. با مطالعه در سیستم حقوقی انگلیس نیز همین تقسیم‌بندی ماهیت حقوقی تعهد وجود دارد زیرا چنانچه تعهد ارادی باشد، مباحث مربوط به آن در ضمن حقوق قراردادها Law of contract)) مورد بحث قرار می‌گیرد درحالی‌که تعهدات غیرقراردادی در ضمن مباحث مربوط به مسئولیت مدنی یا ضمانات قهری ( Low of TorT) مورد بحث قرار می‌گیرد.
پس با توجه به تعریفی که از تعهدات قراردادی شد، هر تعهدی عناصری دارد که عبارت است از:
1ـ رابطة حقوقی بین متعهد و متعهدله ( ماده 216 ق. م)
2ـ دِین که به آن جنبه منفی تعهد نیز اطلاق می‌شود.
3ـ طلب که به آن جنبه مثبت تعهد نیز گفته می‌شود.
4ـ حق مطالبه برای متعهدله (ماده 226 ق. م): گرچه این حق مطالبه در برخی موارد با وجود یک طلب، دو حق مطالبه می‌توان تصور کرد؛ برای مثال، حق مطالبه‌ای که در ضمان تضامنی وجود دارد که درآن با وجود یک طلب، مضمون‌له دو حق مطالبه دارد: یکی از مضمون‌عنه و دیگری از ضامن.(4)
5ـ ضمانت اجرا: براساس ضمانت‌اجرا، متعهدله باید مورد حمایت و پشتیبانی قرار گیرد به صورتی که بتوان علیه متخلف از اجرای تعهد، عکس‌العمل قانونی نشان داد؛ به تعبیر دیگر وجود حق مطالبه (عنصر چهارم) مستلزم داشتن ضمانت‌اجرا (عنصر پنجم) برای متعهدله است. بنابراین حق اقامه دعوی 5ـ ضمانت اجرا: براساس ضمانت‌اجرا، متعهدله باید مورد حمایت و پشتیبانی قرار گیرد به صورتی که بتوان علیه متخلف از اجرای تعهد، عکس‌العمل قانونی نشان داد؛ به تعبیر دیگر وجود حق مطالبه (عنصر چهارم) مستلزم داشتن ضمانت‌اجرا (عنصر پنجم) برای متعهدله است. بنابراین حق اقامه دعوی الزام به اجرای تعهد یا پرداخت خسارت را می‌توان از آثار حق مطالبه و ضمانت اجرای آن دانست.
6ـ متعلق موضوع تعهد: موضوع تعهد، انتقال اعیان خارجی یا انجام دادن فعل یا ترک آن است.
7ـ معین بودن متعهد و متعهدله: البته برخی از حقوقدانان، تعیین متعهدله را شرط و عنصر تعهد نمی‌دانند و جعاله را مثال می‌آورند (ماده 564 ق. م). امّا اجمالاً می‌توان پاسخ گفت که تعیین متعهد و متعهدله را می‌توان این‌گونه توجیه کرد که در وقف بر جهات عامه (یا مصالح عمومی)، متعهدله در آغاز،‌ معلوم نیست امّا در مقام اجرا و ابقا بر تمامی مصادیق عموم، تعهد جاری خواهد شد. پس درخصوص جعاله نیز به صرف تحقق شرایط عقد جعاله، متعهد و متعهدله آن، معین است.
8ـ تغایر و تفاوت متعهد و متعهدله: بدیهی است اگر مفهوم متعهد و متعهدله در یک شخص جمع شود، تعهد ساقط می‌شود. در هر حال، حقوقدانان تعهدات را به اعتبارات گوناگون تقسیم‌بندی کرده‌اند. برخی به اعتبار موضوع تعهد، تعهدات را به مالی و غیرمالی و مختلط تقسیم کرده و برخی نیز آن را به اعتبار منبع تعهد، تقسیم‌بندی کرده‌اند که براین اساس، تعهدات به تعهدات قراردادی و تعهدات یا الزامات خارج از قرارداد تقسیم می‌شود که اصطلاحاً به آن ضمانات قهری گفته می‌شود. برای اینکه تعهدی قراردادی باشد لازم است اولاً تعهدات ناشی از توافق طرفین باشد. ثانیاً برای آن تعهدات، نتایج قانونی متصور باشد.(5) البته تقسیم‌بندیهای دیگری نیز از تعهد صورت گرفته که در منابع مربوط آمده است.
نظام حقوقی ما از عدم‌ایفای تعهد، تعریفی ارائه نشده است. در سیستم حقوقی انگلیس نیز عدم‌ایفای تعهد، تعریف صریحی ندارد اما در اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی(6) از عدم‌ایفای تعهد، چنین تعریفی در ماده 7ـ1ـ 1 آمده است: «عدم‌ایفاء عبارت است از قصور یک طرف در اجرای هر یک از تعهدات خویش به موجب قرار داد از جمله ایفای ناقص یا توأم با تأخیر». با توجه به این تعریف، اولاً عدم‌ایفای تعهد، ایفای تعهد ناقص و تصور کلی در اجرای تعهد را شامل می‌شود. ثانیاً عدم‌ایفای تعهد موجه و عدم‌ایفای غیرموجه را نیز شامل می‌شود.
مبحث دوّم: ضمانت اجرای تعهدات
اولاً ضمانت اجرا(7) قدرتی است که برای به‌کاربستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می‌شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر‌مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضررو زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستمهای حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار‌داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق‌اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را می‌توان اولاً ضمانت اجرا(7) قدرتی است که برای به‌کاربستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می‌شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر‌مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضررو زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستمهای حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار‌داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق‌اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را می‌توان به ایفای تعهد وادار کرد یا خیاراتی که در مواقع مختلف، قانونگذار برای ذوالخیار قائل است که به استناد آن متعهد‌له (ذوالخیار) می‌تواند برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند. ضمانت اجرای دیگر مثل حق حبس است که با استفاده از ماده 371 قانون تجارت و ماده 377 قانون مدنی می‌توان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و... از آن استفاده کرد(8) و تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است متعهدله نیز می‌تواند به تعهد خویش در برابرمتعهد عمل نکند. علاوه بر این موارد، می‌توان از جمله ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم‌نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد؛ برای مثال هر یک از عقود یا ایقاع با حکم دادگاه که منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود. امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه‌ دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر میگیرند. این‌گونه ضمانت‌اجراها زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به‌گونه‌ای که طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوای قاهره عمومی به منظور وادارکردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت از آن استفاده کند.
یکی از ضمانت‌اجراهای قراردادی »وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی یکی از ضمانت‌اجراهای قراردادی »وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می‌شود که برطبق آن درصورتی‌که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرار داد به عهده وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می‌شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند.(9) شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده‌ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و‌گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هردوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد.
شورای نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخیر تأدیه برای بانکها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها را در نظریة استفساریه(10) اعلام کرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردی که موضوع تعهد اصلی وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده 230 ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها» به بانکها محدود نیست؛ زیرا بانکها خصوصیت مورد ندارد تا این جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آیا این «وجه التزام» درخصوص تعهداتی که موضوع اصلی آن وجه نقد نیست بلکه مثلاً اجرای کار یا ترک فعل است نیز اعتبار دارد و مشمول «جواز» صادر شده در نظریه شورای شورای نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخیر تأدیه برای بانکها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها را در نظریة استفساریه(10) اعلام کرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردی که موضوع تعهد اصلی وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده 230 ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها» به بانکها محدود نیست؛ زیرا بانکها خصوصیت مورد ندارد تا این جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آیا این «وجه التزام» درخصوص تعهداتی که موضوع اصلی آن وجه نقد نیست بلکه مثلاً اجرای کار یا ترک فعل است نیز اعتبار دارد و مشمول «جواز» صادر شده در نظریه شورای نگهبان هست؟ در پاسخ می‌توان بیان کردکه با توجه به ماده 230 ق.م و ماده 386 ق. ت که بیان می‌کند: «اگر مال‌التجاره تلف یا گم شود، متصدی حمل و نقل مسئولیت قیمت آن خواهد بود...» طرفین می‌توانند برای میزان خسارت، مبلغی کمتر یا بیشتر از قیمت مال‌التجاره معین کنند، «استنباط کردکه در این نوع تعهدات و قراردادها نیز درج «وجه التزام» مانعی ندارد بویژه با توجه به پاسخی که سیدمحمدکاظم طباطبایی به این سؤال داده است مبنی بر اینکه «شرط مزبور مانعی ندارد.»(11) می‌توان استنباط کرد که از حیث حقوقی و فقهی نیز گنجاندن شرط «وجه‌التزام» مانعی ندارد. لازم به ذکر است شورای عالی قضایی در اظهارنظر مورخ 26/7/62 و 11/8/62 نیز مهر تأیید بر اعتبار شرط «وجه الترام» نهاده است.(12)
البته شرط وجه التزام در روش قضایی ایران نیز، صرف‌نظر از ورود خسارت درنظر گرفته می‌شود و قاضی حق تغییر میزان آن را ندارد. این روش رامی‌توان در آرای صادر شده از سوی دیوان‌عالی کشور به شماره 2907/25/9/21 و 1450/3/9/29 ملاحظه کرد. به این نکته‌ باید اشاره کرد که با دقت در مواد قانونی و روش قضایی روشن می‌شود که وجه التزام و اجرای تعهد اصلی را می‌توان مجموعاً خواست؛ زیرا خسارت تأخیر تأدیه را در جایی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد باقی و قابل اجرا باشد.
یکی دیگر از ضمانت اجراهایی که در قراردادها گنجانده می‌شود و معمول است، یکی دیگر از ضمانت اجراهایی که در قراردادها گنجانده می‌شود و معمول است، خیار شرط است؛ چرا که خیار شرط ناشی از اراده طرفین است؛ به تعبیر دیگر حق یا اختیاری است که به‌صورت شرط ضمن عقد لازم بروز می‌کند که براساس آن ذوالحق می‌تواند با استفاده از حق‌ خویش ، استحکام و ثبات عقد را متزلزل سازد. با توجه به ماده 226 ق. م شرط خیار توأم با پرداخت خسارت در حقوق ایران از ضمانت‌اجراهای بسیار مؤثر و کارامد است. البته موضوع پرداخت خسارت، میزان آن، مقام تشخیص‌دهنده و سایر شروط آن در درجه نخست تابع مقررات مندرج در قرارداد و منوط به حاکمیت اراده طرفین است و درصورت عدم‌تحمیل اراده، تابع قواعد عمومی پرداخت خسارت خواهد بود اما غالباً در قراردادهایی که برای پروژه‌های بزرگ معمول است، مقررات قراردادهای نمونه فید‌بک (Fidic) و قراردادهای تیپ سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور این شروط گنجانده شده است. امّا در قراردادهایی که بخصوص برای پروژه‌های عمرانی و صنعتی مثل پروژه‌های ساخت پالایشگاه یا پتروشیمی معمول است، شرطی قرار داده می‌شود تحت عنوان خسارت مقطوع ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن حتی در برخی پروژه‌ها. چنانچه درمرحله ارائه پیشنهاد مناقصه، شرکت‌کننده در مناقصه چارت نیروی انسانی خود را برای اجرای آن پروژه در پیشنهاد خود آورده، و پرسنل کلیدی خود را معرفی کرده باشد، عدم‌رعایت این تعهد نیز یعنی جابه‌جایی پرسنل کلیدی پروژه براساس اسناد مناقصه صادره از سوی کارفرما به کار فرما حق مطالبه خسارت مقطوع مندرج در قرارداد را می‌دهد. حال ماهیت حقوقی این شرط تعیین خسارت مقطوع چیست، بحثی است که فصل دوّم این مقاله به آن می‌پردازد.
فصل دوّم: شرط تعیین خسارت مقطوع ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن
مبحث اوّل: ماهیت حقوقی تعیین قراردادی خسارت
در برخی منابع فقهی(13) تعهدات را به تعهد عقدی، شرطی و ایقاعی تقسیم کرده‌اند. تعهد شرطی یا التزام شرطی، تعهدی است که در ضمن عقد ایجاد می‌شود مثل ضمان یا رهن شرطی موضوع ماده 241 ق. م ایران. براساس این قانون، شرط ضمن عقد ممکن است به یکی از سه صورت شرط صفت، شرط فعل و شرط نتیجه در ضمن عقد اصلی یا همراه با عقد اصلی درج شود. با توجه به تعاریفی که از شرط فعل شده است، تعیین قراردادی خسارت نیز از حیث ماهیت یک نوع شرط فعل است که مفاد آن اجرای یک فعل مادی است؛ یعنی پرداخت مبلغی به عنوان جبران خسارت، خواه این شرط درعقد لازم گنجانده شده باشد یا در عقد جایز.البته باید خاطرنشان ساخت در اینکه شرط ضمن عقد جایز آیا الزام‌آور است یا خیر، بین حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی قائلند که شرط باطل است(14) و برخی قائلندکه شرط لازم نیست(15) و برخی نیز قائلند که شرط ضمن عقد، تابع نوع عقدی است که این شرط در ضمن آن آمده است؛ به این معنا که اگر عقد جایز است فسخ آن عقد موجب از بین رفتن لزوم وفای به شرط نیز خواهد شد. در برخی منابع فقهی(13) تعهدات را به تعهد عقدی، شرطی و ایقاعی تقسیم کرده‌اند. تعهد شرطی یا التزام شرطی، تعهدی است که در ضمن عقد ایجاد می‌شود مثل ضمان یا رهن شرطی موضوع ماده 241 ق. م ایران. براساس این قانون، شرط ضمن عقد ممکن است به یکی از سه صورت شرط صفت، شرط فعل و شرط نتیجه در ضمن عقد اصلی یا همراه با عقد اصلی درج شود. با توجه به تعاریفی که از شرط فعل شده است، تعیین قراردادی خسارت نیز از حیث ماهیت یک نوع شرط فعل است که مفاد آن اجرای یک فعل مادی است؛ یعنی پرداخت مبلغی به عنوان جبران خسارت، خواه این شرط درعقد لازم گنجانده شده باشد یا در عقد جایز.البته باید خاطرنشان ساخت در اینکه شرط ضمن عقد جایز آیا الزام‌آور است یا خیر، بین حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی قائلند که شرط باطل است(14) و برخی قائلندکه شرط لازم نیست(15) و برخی نیز قائلند که شرط ضمن عقد، تابع نوع عقدی است که این شرط در ضمن آن آمده است؛ به این معنا که اگر عقد جایز است فسخ آن عقد موجب از بین رفتن لزوم وفای به شرط نیز خواهد شد. در هر حال، این امر با الزام‌آور بودن ذاتی شرط منافاتی ندارد(16) بلکه تا وقتی عقد فسخ نشده است، شرط ضمن آن لازم‌الوفاء است و تخلف از آن نیز غیرمجاز؛ خواه آن عقد لازم باشد یا جایز. سرانجام، چنانچه عقدی فسخ شود در واقع موضوع آن، منتفی شده است لذا شرط مندرج در آن نیز منتفی خواهد شد. در تأیید این استدلال می‌توان به ماده 777 ق. م ایران اشاره کرد که براساس آن شرط وکالت مرتهن از سوی راهن در فروش عین مرهونه مجاز شمرده شده است. این در صورتی است که عقد رهن قانوناً از سوی مرتهن جایز است و تأیید دیگر این استدلال با توجه به جایز بودن عقد عاریه به موجب ماده 643 ق. م، شرط ضمان مستعیر برای فرض ایجاد نقص در مال مورد عاریه نافذ و معتبر شناخته شده است. همینطورشرط مدت در عقد مضاربه یا شرط پرداخت خسارت به صاحب سرمایه در عقد مضاربه که عقدی جایز است نیز مطابق مواد 552 و 558 معتبر و مجاز است. پس با توجه به وحدت ملاک موجود می‌توان چنین استدراک کرد که شرط تعیین خسارت در عقد نوعی شرط فعل است؛ خواه در عقد لازم باشد خواه درعقد جایز. بنابراین، عمل به چنین شرطی نیز براساس قاعده ”المؤمنون عند شروطهم“ و ماده 10 ق. م برمتعهد لازم است. در کامن‌لا نیز درج شرط ضمن عقد به سه اعتبار گنجانده می‌شود:(17) 1ـ برای تضمین قرارداد و یا به منظور اجبار متعهد به اجرای قرارداد 2ـ برای سهولت تعیین آنچه پس از نقض قرارداد باید پرداخت شود که در این حالت، پیشاپیش خسارت احتمالی ناشی از عقد را طرفین درنظر می‌گیرند. 3ـ برای تعیین سقف ومحدوده مقدار خسارت ناشی از نقض قرارداد.
مبحث دوم: آثار و احکام شرط تعیین خسارت
شرط تعیین قراردادی خسارت، نوعی تأمین خسارت عدم‌اجرای تعهد است که ویژگیهای ذیل‌ را دارد.
1ـ جانشین خسارت می‌شود. به همین دلیل وجه تعیین شده، قائم مقام ضرر و زیان می‌شود. بنابراین باید تمام احکام راجع به جبران خسارت دراین باره رعایت شود. ثانیاً درصورت عدم‌اجرای تعهد، طلبکار وجه تعیین شده به عنوان خسارت در قرارداد، نمی‌تواند در آنِ واحد، اجرای اصل تعهد و پرداخت آن وجه را مطالبه کند؛ زیرا این یکی، قائم‌مقام دیگری است ولی اگر وجه تعیین شده بابت خسارت تأخیر در اجرا یا تأخیر در تأدیه باشد در امکان مطالبه هر دو تعهد، همان‌گونه که پیش از این نیز بیان شد، اشکالی وجود ندارد. 2ـ چون وجه تعیین شده به عنوان خسارت مقطوع است، طرفین درموقع تعیین وجه خسارت احتمالی ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن را تخمین زده و پیش‌بینی، و با همدیگر نسبت به آن تراضی حاصل کرده‌اند. بنابراین دائن نمی‌تواند ادعا کند که چون خسارت واقعی وارده شده، زائد بر میزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت است از دادگاه خسارت بیشتری را مطالبه کند. هم‌چنین خوانده نیز نمی‌تواند مدعی ورود خسارت کمتری به خواهان شود و از دادگاه بخواهد که کمتر ازمیزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت بپردازد؛ زیرا براساس ماده 230 ق. م، همان‌گونه که قبلاً نیز به آن اشاره شد، اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که 1ـ جانشین خسارت می‌شود. به همین دلیل وجه تعیین شده، قائم مقام ضرر و زیان می‌شود. بنابراین باید تمام احکام راجع به جبران خسارت دراین باره رعایت شود. ثانیاً درصورت عدم‌اجرای تعهد، طلبکار وجه تعیین شده به عنوان خسارت در قرارداد، نمی‌تواند در آنِ واحد، اجرای اصل تعهد و پرداخت آن وجه را مطالبه کند؛ زیرا این یکی، قائم‌مقام دیگری است ولی اگر وجه تعیین شده بابت خسارت تأخیر در اجرا یا تأخیر در تأدیه باشد در امکان مطالبه هر دو تعهد، همان‌گونه که پیش از این نیز بیان شد، اشکالی وجود ندارد. 2ـ چون وجه تعیین شده به عنوان خسارت مقطوع است، طرفین درموقع تعیین وجه خسارت احتمالی ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن را تخمین زده و پیش‌بینی، و با همدیگر نسبت به آن تراضی حاصل کرده‌اند. بنابراین دائن نمی‌تواند ادعا کند که چون خسارت واقعی وارده شده، زائد بر میزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت است از دادگاه خسارت بیشتری را مطالبه کند. هم‌چنین خوانده نیز نمی‌تواند مدعی ورود خسارت کمتری به خواهان شود و از دادگاه بخواهد که کمتر ازمیزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت بپردازد؛ زیرا براساس ماده 230 ق. م، همان‌گونه که قبلاً نیز به آن اشاره شد، اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که درصورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه کند، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است، محکوم کند.
گفتار اول: مبنای مسئولیت قراردادی
در مسئولیت قراردادی (عهدی) هر متعهدی که تعهد خود را انجام ندهد مسئول است و از طرفی، مسئول تمامی کسانی است که آنان را مأمور ایفای این تعهد کرده است و رابطه‌ای که متعهد را با این افراد می‌پیوندد اعم از اینکه وکالت یا قرارداد کار باشد یا... تأثیری در این مسئولیت ندارد. شرایط مسئولیت همان است که برای کارفرما وجود دارد ولی این شرایط در اینجا آسانتر فراهم می‌شود؛ چرا که اگر مباشر خسارت تقصیر کرده باشد، همان عدم‌اجرای تعهد، دلیل وجود این تقصیر است. از آنجاکه بیشتر تعهدات قراردادی تعهدی مشخص است بنابراین همین که نتیجه موعود به دست نیامد، متعهد در برابر متعهدله مسئول است؛ برای مثال مسئول حمل و نقل که تعهد کرده است کالایی را در تاریخ معین به محل معین تحویل دهد همین که کالا در تاریخ معین به شخص معهود نرسد، متصدی مقصراست؛ زیرا شرط تقصیر در ایفای وظیفه در اینجا با موارد ضمان قهری فرق دارد؛ چرا که قرارداد، دایره فعالیت متعهد یا مجری تعهد را مشخص کرده است. متعهد به خودی خود مسئول است و مسئول تقصیر عامل نیز هست مگر اینکه ثابت کند که خسارت ناشی از علتی دیگر بوده است؛ بنابراین زیان دیده نیز نمی‌تواند مستقیماً علیه عامل یعنی کسی که از طرف متعهد، اجرای قرارداد را به او سپرده است، اقامه دعوای خسارت کند. طرفین قرار داد فقط نسبت به یکدیگر مسئولند. عامل نسبت به این قرارداد فردی ثالث است که متعهدله در شناسایی وی وظیفه‌ای ندارد و علیه او نیز نمی‌تواند اقامه دعوی کند. همین منوال در حقوق انگلستان بر اساس اصل نسبی بودن قرارداد(18) (Privity of contract) حاکم و ساری و جاری است زیرا براساس این اصل فقط فردی که طرف قرارداد بوده است (یا قائم‌مقام قانونی وی) می‌تواند طرف دعوای قراردادی قرار گیرد. در هر حال،‌ همان‌گونه که قبلاً نیز بیان شد در حقوق ایران مسئولیت عهدی تابع مسئولیتی است با اماره تقصیر وصرف عدم ایفای تعهد دلیل تقصیر متعهد است و متهدله از اثبات تقصیر وی بی نیاز است.



آثار و احکام شرط تعیین خسارت ناشی از تأخیر و عدم‌اجرای تعهد در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس:
چکیده
اصل لزوم قراردادها که در فقه اسلامی تحت قاعده اصاله اللزوم مورد بحث قرار می‌گیرد و در بیشتر سیستمهای حقوقی دنیا نیز از جمله سیستم حقوقی انگلیس نیز به رسمیت شناخته شده است، می‌طلبد که طرفین قرارداد به قرارداد خود و تعهدات مندرج آن پایبند باشند و چنانچه درمواقعی به این وظیفه خود عمل نکنند، خواه اصلاً ایفای تعهد نکند یا اگر به تعهد خویش عمل می‌کند به‌نحو ناقص مثلاً ایفای تعهد توأم با تأخیر می‌کند، ضمانت اجراهایی درنظر بگیرد. به همین دلیل است که در سیستمهای حقوقی موردمطالعه برای عدم‌ایفای تعهد و یا تأخیر در ایفای آن، ضمانت اجراهایی درنظر گرفته شده است که از این میان این مقاله درنظر دارد تا به یکی از ضمانت‌اجراها تحت عنوان «شرط تعیین خسارت ناشی از تأخیر یا عدم‌اجرای تعهد در سیستم حقوقی ایران و انگلیس» بپردازد و آثار و احکام مترتب بر این شرط مورد کنکاش واقع شود.
کلیدواژه‌ها: ضمانت‌اجرا، تعهد، عدم‌ایفای تعهد، تأخیر در ایفای تعهد، وجه التزام، تعیین خسارت قراردادی
مقدمه
در سیستم حقوقی ایران برای جبران خسارت سه راه حل وجود دارد: 1ـ تعیین صریح مبلغ خسارت در قرارداد، قبل از ورود خسارت 2- تعیین راه و روش ارزیابی میزان خسارت پس از ورود زیان که این روش، روشنترین وضعیت را در سیستم حقوقی ایران داردکه براساس این روش، هر نوع توافقی برای جبران خسارت پس از ورود آن تا وقتی مخالف قانون یا عرف نباشد معتبر است و درصورت عدم‌توافق نیز دادرسی راهگشای مشکل خواهد بود. این روش در قراردادهای پیمانکاری معمول است و در قراردادهای تیپ پیمانکاری و مشاوره‌ای سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی نیز از این روش استفاده می‌شود. 3- تعیین میزان و چگونگی جبران خسارت توسط قانون (مانند حکم دادگاه) و یا عرف (تعیین ضمنی از سوی طرفین قرار داد). از آنجا که در قراردادهایی که وصف بین‌المللی دارد یک طرف قرارداد، خارجی است به منظور مطالعه تطبیقی و مآلاً شناخت رویکرد حقوقدانان خارجی درخصوص موضوع تحقیق و بهره‌مندی از شیوة استدلال و استنباط آنان و در مواقع موردنیاز رفع خلأ‌های قانونی، سیستم حقوقی ایران و شناسایی ریسکهایی که در رویارویی با قراردادهای بین‌المللی برای طرفهای ایرانی متصور است، در این مقاله سعی شده است به بررسی احکام و آثار شرط تعیین خسارت ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن با مطالعه تطبیقی در دو سیستم حقوقی ایران و انگلیس پرداخته شود. مباحث مطرح شده در این مقاله در سه فصل ارائه شده که فصل اوّل به مشخصات تعهد و انواع آن پرداخته است. در فصل دوّم به ماهیت حقوقی شرط تعیین خسارت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن در قرارداد می‌پردازد و در فصل سوم خسارتی راکه در فرض عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است مورد بررسی قرار خواهد داد و در پایان نیز نتیحه‌گیری از بحث صورت خواهد گرفت.

فصل اوّل: مشخصات تعهد و انواع تعهدات
مبحث اوّل : تعریف تعهد، ماهیت تعهد، اوصاف و انواع آن
«تعهد» در لغت به معنای به گردن گرفتن کاری است(1)امّا در اصطلاح حقوقی، تعهد رابطه‌ای حقوقی است که به موجب آن یک یا چند شخص معین به موجب عقد یا شبه‌عقد یا جرم یا شبه‌جرم و یا قانون، ملزم به دادن چیزی یا فعل یا ترک عملی به نفع شخصی یا اشخاص معینی هستند.(2)البته تعهد و تکلیف(duty) فرق دارد(3)و با توجه به اینکه ماهیت هر شیء در معنای عام، همان حد و چیستی آن است که در فلسفه از آن به حد اشیای حقیقی اطلاق می‌شود؛ یعنی آنچه جوهر و ذات هر پدیدة حقوقی را تشکیل می‌دهد و آن را از سایر ذوات آن متمایز می‌سازد (برای مثال ماهیت حقوقی بیع همان چیزی است که در قوانین برآن وضع کرده‌اند) پس ماهیت حقوقی تعهد نیز به منشأ آن وابسته است که آیا ضمان قهری باشد که ناشی از قانون یا عرف است که دراین صورت، ماهیت آن غیرقراردادی است یا اینکه منشأ آن عقد است که دراین صورت، ماهیت آن تعهد قراردادی خواهد بود. با مطالعه در سیستم حقوقی انگلیس نیز همین تقسیم‌بندی ماهیت حقوقی تعهد وجود دارد زیرا چنانچه تعهد ارادی باشد، مباحث مربوط به آن در ضمن حقوق قراردادها Law of contract)) مورد بحث قرار می‌گیرد درحالی‌که تعهدات غیرقراردادی در ضمن مباحث مربوط به مسئولیت مدنی یا ضمانات قهری ( Low of TorT) مورد بحث قرار می‌گیرد.
پس با توجه به تعریفی که از تعهدات قراردادی شد، هر تعهدی عناصری دارد که عبارت است از:
1ـ رابطة حقوقی بین متعهد و متعهدله ( ماده 216 ق. م)
2ـ دِین که به آن جنبه منفی تعهد نیز اطلاق می‌شود.
3ـ طلب که به آن جنبه مثبت تعهد نیز گفته می‌شود.
4ـ حق مطالبه برای متعهدله (ماده 226 ق. م): گرچه این حق مطالبه در برخی موارد با وجود یک طلب، دو حق مطالبه می‌توان تصور کرد؛ برای مثال، حق مطالبه‌ای که در ضمان تضامنی وجود دارد که درآن با وجود یک طلب، مضمون‌له دو حق مطالبه دارد: یکی از مضمون‌عنه و دیگری از ضامن.(4)
5ـ ضمانت اجرا: براساس ضمانت‌اجرا، متعهدله باید مورد حمایت و پشتیبانی قرار گیرد به صورتی که بتوان علیه متخلف از اجرای تعهد، عکس‌العمل قانونی نشان داد؛ به تعبیر دیگر وجود حق مطالبه (عنصر چهارم) مستلزم داشتن ضمانت‌اجرا (عنصر پنجم) برای متعهدله است. بنابراین حق اقامه دعوی الزام به اجرای تعهد یا پرداخت خسارت را می‌توان از آثار حق مطالبه و ضمانت اجرای آن دانست.
6ـ متعلق موضوع تعهد: موضوع تعهد، انتقال اعیان خارجی یا انجام دادن فعل یا ترک آن است.
7ـ معین بودن متعهد و متعهدله: البته برخی از حقوقدانان، تعیین متعهدله را شرط و عنصر تعهد نمی‌دانند و جعاله را مثال می‌آورند (ماده 564 ق. م). امّا اجمالاً می‌توان پاسخ گفت که تعیین متعهد و متعهدله را می‌توان این‌گونه توجیه کرد که در وقف بر جهات عامه (یا مصالح عمومی)، متعهدله در آغاز،‌ معلوم نیست امّا در مقام اجرا و ابقا بر تمامی مصادیق عموم، تعهد جاری خواهد شد. پس درخصوص جعاله نیز به صرف تحقق شرایط عقد جعاله، متعهد و متعهدله آن، معین است.
8ـ تغایر و تفاوت متعهد و متعهدله: بدیهی است اگر مفهوم متعهد و متعهدله در یک شخص جمع شود، تعهد ساقط می‌شود. در هر حال، حقوقدانان تعهدات را به اعتبارات گوناگون تقسیم‌بندی کرده‌اند. برخی به اعتبار موضوع تعهد، تعهدات را به مالی و غیرمالی و مختلط تقسیم کرده و برخی نیز آن را به اعتبار منبع تعهد، تقسیم‌بندی کرده‌اند که براین اساس، تعهدات به تعهدات قراردادی و تعهدات یا الزامات خارج از قرارداد تقسیم می‌شود که اصطلاحاً به آن ضمانات قهری گفته می‌شود. برای اینکه تعهدی قراردادی باشد لازم است اولاً تعهدات ناشی از توافق طرفین باشد. ثانیاً برای آن تعهدات، نتایج قانونی متصور باشد.(5) البته تقسیم‌بندیهای دیگری نیز از تعهد صورت گرفته که در منابع مربوط آمده است.
در نظام حقوقی ما از عدم‌ایفای تعهد، تعریفی ارائه نشده است. در سیستم حقوقی انگلیس نیز عدم‌ایفای تعهد، تعریف صریحی ندارد اما در اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی(6) از عدم‌ایفای تعهد، چنین تعریفی در ماده 7ـ1ـ 1 آمده است: «عدم‌ایفاء عبارت است از قصور یک طرف در اجرای هر یک از تعهدات خویش به موجب قرار داد از جمله ایفای ناقص یا توأم با تأخیر». با توجه به این تعریف، اولاً عدم‌ایفای تعهد، ایفای تعهد ناقص و تصور کلی در اجرای تعهد را شامل می‌شود. ثانیاً عدم‌ایفای تعهد موجه و عدم‌ایفای غیرموجه را نیز شامل می‌شود.
مبحث دوّم: ضمانت اجرای تعهدات
اولاً ضمانت اجرا(7) قدرتی است که برای به‌کاربستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می‌شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر‌مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضررو زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستمهای حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار‌داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق‌اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد 237، 238، 376، 476،534،579 قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را می‌توان به ایفای تعهد وادار کرد یا خیاراتی که در مواقع مختلف، قانونگذار برای ذوالخیار قائل است که به استناد آن متعهد‌له (ذوالخیار) می‌تواند برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند. ضمانت اجرای دیگر مثل حق حبس است که با استفاده از ماده 371 قانون تجارت و ماده 377 قانون مدنی می‌توان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و... از آن استفاده کرد(8) و تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است متعهدله نیز می‌تواند به تعهد خویش در برابرمتعهد عمل نکند. علاوه بر این موارد، می‌توان از جمله ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم‌نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد؛ برای مثال هر یک از عقود یا ایقاع با حکم دادگاه که منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود. امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه‌ دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر میگیرند. این‌گونه ضمانت‌اجراها زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به‌گونه‌ای که طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوای قاهره عمومی به منظور وادارکردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت از آن استفاده کند.
یکی از ضمانت‌اجراهای قراردادی »وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می‌شود که برطبق آن درصورتی‌که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرار داد به عهده وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می‌شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند.(9) شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده‌ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و‌گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هردوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد.
شورای نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخیر تأدیه برای بانکها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها را در نظریة استفساریه(10) اعلام کرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردی که موضوع تعهد اصلی وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده 230 ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به‌صورت وجه التزام برای بانکها» به بانکها محدود نیست؛ زیرا بانکها خصوصیت مورد ندارد تا این جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آیا این «وجه التزام» درخصوص تعهداتی که موضوع اصلی آن وجه نقد نیست بلکه مثلاً اجرای کار یا ترک فعل است نیز اعتبار دارد و مشمول «جواز» صادر شده در نظریه شورای نگهبان هست؟ در پاسخ می‌توان بیان کردکه با توجه به ماده 230 ق.م و ماده 386 ق. ت که بیان می‌کند: «اگر مال‌التجاره تلف یا گم شود، متصدی حمل و نقل مسئولیت قیمت آن خواهد بود...» طرفین می‌توانند برای میزان خسارت، مبلغی کمتر یا بیشتر از قیمت مال‌التجاره معین کنند، «استنباط کردکه در این نوع تعهدات و قراردادها نیز درج «وجه التزام» مانعی ندارد بویژه با توجه به پاسخی که سیدمحمدکاظم طباطبایی به این سؤال داده است مبنی بر اینکه «شرط مزبور مانعی ندارد.»(11) می‌توان استنباط کرد که از حیث حقوقی و فقهی نیز گنجاندن شرط «وجه‌التزام» مانعی ندارد. لازم به ذکر است شورای عالی قضایی در اظهارنظر مورخ 26/7/62 و 11/8/62 نیز مهر تأیید بر اعتبار شرط «وجه الترام» نهاده است.(12)
البته شرط وجه التزام در روش قضایی ایران نیز، صرف‌نظر از ورود خسارت درنظر گرفته می‌شود و قاضی حق تغییر میزان آن را ندارد. این روش رامی‌توان در آرای صادر شده از سوی دیوان‌عالی کشور به شماره 2907/25/9/21 و 1450/3/9/29 ملاحظه کرد. به این نکته‌ باید اشاره کرد که با دقت در مواد قانونی و روش قضایی روشن می‌شود که وجه التزام و اجرای تعهد اصلی را می‌توان مجموعاً خواست؛ زیرا خسارت تأخیر تأدیه را در جایی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد باقی و قابل اجرا باشد.
یکی دیگر از ضمانت اجراهایی که در قراردادها گنجانده می‌شود و معمول است، خیار شرط است؛ چرا که خیار شرط ناشی از اراده طرفین است؛ به تعبیر دیگر حق یا اختیاری است که به‌صورت شرط ضمن عقد لازم بروز می‌کند که براساس آن ذوالحق می‌تواند با استفاده از حق‌ خویش ، استحکام و ثبات عقد را متزلزل سازد. با توجه به ماده 226 ق. م شرط خیار توأم با پرداخت خسارت در حقوق ایران از ضمانت‌اجراهای بسیار مؤثر و کارامد است. البته موضوع پرداخت خسارت، میزان آن، مقام تشخیص‌دهنده و سایر شروط آن در درجه نخست تابع مقررات مندرج در قرارداد و منوط به حاکمیت اراده طرفین است و درصورت عدم‌تحمیل اراده، تابع قواعد عمومی پرداخت خسارت خواهد بود اما غالباً در قراردادهایی که برای پروژه‌های بزرگ معمول است، مقررات قراردادهای نمونه فید‌بک (Fidic) و قراردادهای تیپ سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور این شروط گنجانده شده است. امّا در قراردادهایی که بخصوص برای پروژه‌های عمرانی و صنعتی مثل پروژه‌های ساخت پالایشگاه یا پتروشیمی معمول است، شرطی قرار داده می‌شود تحت عنوان خسارت مقطوع ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن حتی در برخی پروژه‌ها. چنانچه درمرحله ارائه پیشنهاد مناقصه، شرکت‌کننده در مناقصه چارت نیروی انسانی خود را برای اجرای آن پروژه در پیشنهاد خود آورده، و پرسنل کلیدی خود را معرفی کرده باشد، عدم‌رعایت این تعهد نیز یعنی جابه‌جایی پرسنل کلیدی پروژه براساس اسناد مناقصه صادره از سوی کارفرما به کار فرما حق مطالبه خسارت مقطوع مندرج در قرارداد را می‌دهد. حال ماهیت حقوقی این شرط تعیین خسارت مقطوع چیست، بحثی است که فصل دوّم این مقاله به آن می‌پردازد.

فصل دوّم: شرط تعیین خسارت مقطوع ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن
مبحث اوّل: ماهیت حقوقی تعیین قراردادی خسارت
در برخی منابع فقهی(13) تعهدات را به تعهد عقدی، شرطی و ایقاعی تقسیم کرده‌اند. تعهد شرطی یا التزام شرطی، تعهدی است که در ضمن عقد ایجاد می‌شود مثل ضمان یا رهن شرطی موضوع ماده 241 ق. م ایران. براساس این قانون، شرط ضمن عقد ممکن است به یکی از سه صورت شرط صفت، شرط فعل و شرط نتیجه در ضمن عقد اصلی یا همراه با عقد اصلی درج شود. با توجه به تعاریفی که از شرط فعل شده است، تعیین قراردادی خسارت نیز از حیث ماهیت یک نوع شرط فعل است که مفاد آن اجرای یک فعل مادی است؛ یعنی پرداخت مبلغی به عنوان جبران خسارت، خواه این شرط درعقد لازم گنجانده شده باشد یا در عقد جایز.البته باید خاطرنشان ساخت در اینکه شرط ضمن عقد جایز آیا الزام‌آور است یا خیر، بین حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی قائلند که شرط باطل است(14) و برخی قائلندکه شرط لازم نیست(15) و برخی نیز قائلند که شرط ضمن عقد، تابع نوع عقدی است که این شرط در ضمن آن آمده است؛ به این معنا که اگر عقد جایز است فسخ آن عقد موجب از بین رفتن لزوم وفای به شرط نیز خواهد شد. در هر حال، این امر با الزام‌آور بودن ذاتی شرط منافاتی ندارد(16) بلکه تا وقتی عقد فسخ نشده است، شرط ضمن آن لازم‌الوفاء است و تخلف از آن نیز غیرمجاز؛ خواه آن عقد لازم باشد یا جایز. سرانجام، چنانچه عقدی فسخ شود در واقع موضوع آن، منتفی شده است لذا شرط مندرج در آن نیز منتفی خواهد شد. در تأیید این استدلال می‌توان به ماده 777 ق. م ایران اشاره کرد که براساس آن شرط وکالت مرتهن از سوی راهن در فروش عین مرهونه مجاز شمرده شده است. این در صورتی است که عقد رهن قانوناً از سوی مرتهن جایز است و تأیید دیگر این استدلال با توجه به جایز بودن عقد عاریه به موجب ماده 643 ق. م، شرط ضمان مستعیر برای فرض ایجاد نقص در مال مورد عاریه نافذ و معتبر شناخته شده است. همینطورشرط مدت در عقد مضاربه یا شرط پرداخت خسارت به صاحب سرمایه در عقد مضاربه که عقدی جایز است نیز مطابق مواد 552 و 558 معتبر و مجاز است. پس با توجه به وحدت ملاک موجود می‌توان چنین استدراک کرد که شرط تعیین خسارت در عقد نوعی شرط فعل است؛ خواه در عقد لازم باشد خواه درعقد جایز. بنابراین، عمل به چنین شرطی نیز براساس قاعده ”المؤمنون عند شروطهم“ و ماده 10 ق. م برمتعهد لازم است. در کامن‌لا نیز درج شرط ضمن عقد به سه اعتبار گنجانده می‌شود:(17) 1ـ برای تضمین قرارداد و یا به منظور اجبار متعهد به اجرای قرارداد 2ـ برای سهولت تعیین آنچه پس از نقض قرارداد باید پرداخت شود که در این حالت، پیشاپیش خسارت احتمالی ناشی از عقد را طرفین درنظر می‌گیرند. 3ـ برای تعیین سقف ومحدوده مقدار خسارت ناشی از نقض قرارداد.
مبحث دوم: آثار و احکام شرط تعیین خسارت
شرط تعیین قراردادی خسارت، نوعی تأمین خسارت عدم‌اجرای تعهد است که ویژگیهای ذیل‌ را دارد.
1ـ جانشین خسارت می‌شود. به همین دلیل وجه تعیین شده، قائم مقام ضرر و زیان می‌شود. بنابراین باید تمام احکام راجع به جبران خسارت دراین باره رعایت شود. ثانیاً درصورت عدم‌اجرای تعهد، طلبکار وجه تعیین شده به عنوان خسارت در قرارداد، نمی‌تواند در آنِ واحد، اجرای اصل تعهد و پرداخت آن وجه را مطالبه کند؛ زیرا این یکی، قائم‌مقام دیگری است ولی اگر وجه تعیین شده بابت خسارت تأخیر در اجرا یا تأخیر در تأدیه باشد در امکان مطالبه هر دو تعهد، همان‌گونه که پیش از این نیز بیان شد، اشکالی وجود ندارد. 2ـ چون وجه تعیین شده به عنوان خسارت مقطوع است، طرفین درموقع تعیین وجه خسارت احتمالی ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن را تخمین زده و پیش‌بینی، و با همدیگر نسبت به آن تراضی حاصل کرده‌اند. بنابراین دائن نمی‌تواند ادعا کند که چون خسارت واقعی وارده شده، زائد بر میزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت است از دادگاه خسارت بیشتری را مطالبه کند. هم‌چنین خوانده نیز نمی‌تواند مدعی ورود خسارت کمتری به خواهان شود و از دادگاه بخواهد که کمتر ازمیزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت بپردازد؛ زیرا براساس ماده 230 ق. م، همان‌گونه که قبلاً نیز به آن اشاره شد، اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که درصورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه کند، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است، محکوم کند.
گفتار اول: مبنای مسئولیت قراردادی
در مسئولیت قراردادی (عهدی) هر متعهدی که تعهد خود را انجام ندهد مسئول است و از طرفی، مسئول تمامی کسانی است که آنان را مأمور ایفای این تعهد کرده است و رابطه‌ای که متعهد را با این افراد می‌پیوندد اعم از اینکه وکالت یا قرارداد کار باشد یا... تأثیری در این مسئولیت ندارد. شرایط مسئولیت همان است که برای کارفرما وجود دارد ولی این شرایط در اینجا آسانتر فراهم می‌شود؛ چرا که اگر مباشر خسارت تقصیر کرده باشد، همان عدم‌اجرای تعهد، دلیل وجود این تقصیر است. از آنجاکه بیشتر تعهدات قراردادی تعهدی مشخص است بنابراین همین که نتیجه موعود به دست نیامد، متعهد در برابر متعهدله مسئول است؛ برای مثال مسئول حمل و نقل که تعهد کرده است کالایی را در تاریخ معین به محل معین تحویل دهد همین که کالا در تاریخ معین به شخص معهود نرسد، متصدی مقصراست؛ زیرا شرط تقصیر در ایفای وظیفه در اینجا با موارد ضمان قهری فرق دارد؛ چرا که قرارداد، دایره فعالیت متعهد یا مجری تعهد را مشخص کرده است. متعهد به خودی خود مسئول است و مسئول تقصیر عامل نیز هست مگر اینکه ثابت کند که خسارت ناشی از علتی دیگر بوده است؛ بنابراین زیان دیده نیز نمی‌تواند مستقیماً علیه عامل یعنی کسی که از طرف متعهد، اجرای قرارداد را به او سپرده است، اقامه دعوای خسارت کند. طرفین قرار داد فقط نسبت به یکدیگر مسئولند. عامل نسبت به این قرارداد فردی ثالث است که متعهدله در شناسایی وی وظیفه‌ای ندارد و علیه او نیز نمی‌تواند اقامه دعوی کند. همین منوال در حقوق انگلستان بر اساس اصل نسبی بودن قرارداد(18) (Privity of contract) حاکم و ساری و جاری است زیرا براساس این اصل فقط فردی که طرف قرارداد بوده است (یا قائم‌مقام قانونی وی) می‌تواند طرف دعوای قراردادی قرار گیرد. در هر حال،‌ همان‌گونه که قبلاً نیز بیان شد در حقوق ایران مسئولیت عهدی تابع مسئولیتی است با اماره تقصیر وصرف عدم ایفای تعهد دلیل تقصیر متعهد است و متهدله از اثبات تقصیر وی بی نیاز است.
در سیستم حقوقی انگلیس نیز تعیین خسارت قراردادی به دو صورت متصوراست:(19)الف ـ وجه التزام قراردادی ( Liquidated damages) که خساراتی است که طرفین، مبلغ آن را از ابتدا در قرارداد بین خود پیشی‌بینی کرده‌اند که براساس آن درصورت نقض قرارداد، طرف زیان‌دیده حق مطالبه آن وجه را دارد. ب ـ وجه التزام قضایی(Unliguidated damages ) که خساراتی است که تعیین آنها در قرارداد به نظر قاضی رسیدگی‌کننده واگذار شده است. با این توجه که اگر شرط قراردادی جنبه تحذیری و ... داشته باشد به تعبیر دیگر اگر مقصود از درج آن واداشتن متعهد به اجرای تعهد اصلی باشد در این صورت شرط متضمن جریمه است. بنابراین زیان‌دیده نمی‌تواند مبلغ تصریح شده را از متعهد متخلف بخواهد بلکه فقط استحقاق مطالبه زیان واقعی را دارد و یا استحقاق آن اندازه از آن را خواهد داشت که طبق اصول مشخصه قابل مطالبه است. در اینجا لازم است به این نکته اشاره شود که شرط تعیین خسارت در قرارداد در هر دو سیستم حقوقی ایران و انگلیس درصورتی واجد آثار و احکام یاد شده است که تمامی شرایط صحت معامله درخصوص آن رعایت شده باشد وگرنه، شرط، باطل و فاقد اثراست (مواد232 و 233 ق. م). همین وضعیت در حقوق انگلیس نیز جاری و ساری است زیرا آرای بسیاری را می‌توان دید که در آن به علت بطلان و عدم‌اعتبار شرط، دادگاه به شرط مندرج در عقد توجهی نکرده است؛ برای نمونه دعوای(20)
”Wyatt v. linger and fernau" c.a. 1933"“ که در این دعوا خواهان یک دلال پشم بود که پس از بازنشستگی او، خوانده که کارفرمایش بود، پیشنهاد پرداخت مبلغی حقوق بازنشستگی به وی کرد به شر ط اینکه به طور غیرمنصفانه‌ای باکارفرمای سابقش رقابت نکند. اما بعداً او برای دریافت حقوق بازنشستگی عقب‌افتاده‌اش، خوانده را تحت تعقیب قرار داد. دادگاه استیناف رأی داد که توافق به پرداخت حقوق بازنشستگی موجب محدودیت تجارت شده و شرط مذکور در آن نامعقول بوده است؛ چون جامعه را از خدمـات‌خواهان محروم می‌کرده است. همـچنـیـن می‌تـوان بـه رأی صــادر شـده در ســال 1809 مـیـلادی در دعوای”tilke. v.mau riclk“ اشاره کرد.(21)
گفتاردوم: مسئولیت قراردادی با توجه به قانون مدنی و آیین‌دادرسی مدنی
خسارت در ضمان عهدی به خودی خود محرز نیست بلکه هنگامی متعهدله استحقاق دریافت خسارت را دارد که تعهد، مدت داشته باشد و اگر هم مدت ندارد متعهدله باید ثابت کند که تعیین مدت با او بوده است و در پایان مدت هم اجرای تعهد را مطالبه کرده باشد. این در وقتی است که موضوع تعهد وجه نقد نباشد. اگر موضوع تعهد وجه نقد باشد بر طبق ماده 228 ق. م دادگاه با رعایت ماده 221 ق. م متعهد را با تأدیه خسارت محکوم می‌کند و اگر خسارت تخلف در قرارداد ذکر شده باشد، مطابق ماده 230ق. م و ماده 515 ق. آ. د. م مصوب 1379 تغییر میزان آن خسارت برای دادگاه مقدور نیست اما در حقوق انگلیس قاعده‌ای به نام تصحیح (Retification) وجود دارد که به موحب آن، قاضی اولاً می‌تواند اگر الفاظ طرفین قرارداد بر عقدی غیر از عقد منظور آنان دلالت کند، آن الفاظ را بر آن عقد منظور حمل کند. ثانیاً اگر ضمانت اجرایی که برای تخلف از عقد معین کرده‌اند عادلانه نباشد می‌تواند آن را تبدیل و تعدیل کند.

فصل سوم: خساراتی که درصورت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است.
مبحث اول: انواع خسارات قابل مطالبه
انواع خسارات ناشی از عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن در فرض تعیین پیشاپیش خسارت در قرارداد و عدم تعیین آن قابل بحث است. در هر حال به‌منظور جلوگیری از اطاله بحث به صورت کلی می‌توان گفت که چنانچه در قرارداد تعیین خسارت نشده باشد، صرف عدم‌ایفای تعهد متعهد، اماره تقصیر وی محسوب است و برای مطالبه خسارت، احراز ورود خسارت و میزان خسارت با تشخیص دادگاه خواهد بود. البته با اوصافی که برای خسارت برخواهیم شمرد. اما چنانچه در قرار داد تعیین خسارت مقطوع یا شرط وجه‌التزام گنجانده شده باشد با توضیحی که درخصوص فرض عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن و اینکه موضوع تعهد آیا وجه نقد باشدیا غیر وجه نقد، انواع خسارات قابل مطالبه عبارت است از:


1ـ خسارت مادی
این نوع خسارت قابل تقویم و تبدیل به پول است و از نظر وقوع آن ممکن است هم به صورت نبودن شیء موجود باشد (تخریب شیء) یا به صورت نبودن نفع. (برای مثال بازرگانی به این علت که فروشنده کلی، کالا را به وی تحویل نداده، ‌نتوانسته است آن کالا را در بازار مساعد بفروشد.) از نظر مالی که موضوع خسارت است، این مال می‌تواند شیء مادی باشد(خسارتی که از تصادف دو خودرو حاصل شده) و هم شخص حقیقی ( هزینه پزشکی و از کارافتادگی) یا حقوق مالی (خسارت به شهرت مالی). در هر حال هر یک از مصادیق خسارت مادی می‌تواند موضوع شرط تعیین خسارت قراردادی قرار گیرد.
2ـ‌ خسارت معنوی
این خسارت نیز می‌تواند صورتهای مختلفی به خود بگیرد و عبارت باشد از مثلاً آسیب رساندن به شخصیت (حق شرف در صورت افترا‌) و تألم جسمی ناشی از تصادف با خودرو یا آسیب روانی بر کسی که در اثر تصادف، تغییری در چهره یا اندامش پیدا شده است اما اینکه خسارت معنوی می‌تواند موجبی برای ترمیم آن با پول باشد، مشاجرات فراوانی میان علمای حقوق به وجود آمده ولی قانون و روش قضایی بیشترکشورها خسارت معنوی را قابل تقویم به پول دانسته‌اند. اما اینکه خسارت معنوی در اثر عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است یا خیر در پاسخ می‌توان گفت که به نظرمی‌رسد دراین خصوص نتوان خسارت معنوی را تصور کرد؛ زیرا آنچه از ایفای تعهد به متعهدله می‌رسد، منفعت مادی است و عدم ایفای تعهد یا تأخیر در ایفای تعهد، نتیجه ای جز عدم وصول متعهدله به نفع متوقع و مورد انتظار وی نیست. بنابراین صرفاً با عدم ایفای تعهد و تخلف متعهد، خسارت مادی متعهدله، متصور است.
3ـ خسارت عدم‌النفع
قسمت آخر ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی قدیم، تفویت منفعت را نیز قابل مطالبه می‌دانست: «ضرر ممکن است از بین رفتن مالی باشد و یا به‌واسطه فوت شدن منفعتی که از اجرای تعهد حاصل می‌شده است»که در آن غرض از تفویت منفعت از بین رفتن منفعت محقق بود یعنی آن منفعتی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می‌کرد حتماً نفعی نصیب متعهدله می‌گردید؛ مثلاً تاجری تعدادی از محصولات کارخانه‌ای را خریداری کرده باشد که قیمت تک فروشی آن در بازار با قیمت کارخانه 50 تومان تفاوت داشته باشد و قرار آن باشد که آن اجناس بعد از دو ماه پس از انعقاد معامله تحویل شود اما کارخانه از اجرای تعهد خود استنکاف ورزد. در اینجا چون منفعت مسلمی از تاجر فوت شده است، وی می‌تواند مطالبه خسارت کند. دادگاه‌های انگلیس نیز غالباً به جبران خسارت ناشی از منافع تجاری (حتی اگر منافع مزبور به شانسهای کم و بیش غیرمسلم موکول باشد) رأی‌‌داده‌اند؛(22) برای مثال در یک پرونده، کارمندی که بطور غیرصحیح قبل از پایان دوره استخدامی از کار برکنار گردیده بود، مستحق دریافت خسارت بابت از دست دادن فرصت دریافت پاداش شناخته نشد ولی در دعوای ”Victoria laundry V. Newman“ در سال 1949، خواهان یک دیگ جدید به خوانده سفارش داد تا با آن یک فعالیت جدید را که سود استثنایی به دنبال داشت آغاز کند. دیگ سفارش شده تحویل نشد و کار از دست رفت. دادگاه حکم داد که خواهان فقط می‌تواند سود معمولی قابل انتظار را مطالبه کند. زیرا خوانده در زمان عقد قرار داد هیچ‌گونه آگاهی نسبت به کار جدید پیشنهاد شده نداشته است. از مفهوم مخالف این حکم برمی‌آید که چنانچه خوانده آگاهی بر پیشنهاد جدیدی که به خواهان شده بود پیدا می‌کرد می‌بایستی به پرداخت همان سود استثنایی محکوم می‌شد.
آرای زیادی درخصوص خسارت عدم‌النفع از دادگاه‌های انگلیس صادر شده است که ازجمله به دعوای «چارلی علیه باکسندیل» در سال 1854 و دعوای لباسشویی ویکتوریا علیه شرکت با مسئولیت محدود صنایع تیومن ( 1949) و... می‌توان استناد کرد اما در سیستم حقوقی ایران (قانونی مدنی) تا قبل از تصویب قانونی آیین دادرسی مصوب 1318مقرراتی درخصوص خسارت عدم‌النفع وجود نداشت ولی با تصویب قانون آیین دادرسی ضرر و خسارت علاوه بر اینکه شامل از بین رفتن مال دانسته شد، تفویت منفعت را نیز داخل در آن محسوب کرد و در این زمینه نیز آرای متعددی از سوی محاکم حقوقی صادر شده است که از آن جمله می‌توان به رأی شماره 921 شعبه 5 دادگاه عمومی تهران اشاره کرد که پس از استقرار جمهوری اسلامی ایران با درنظر گرفتن تورم و اوضاع اقتصادی جامعه صادر شده است اما با وضع قانون آیین دادرسی مدنی جدید، مصوب 1379 در ماده 515 در تبصره 2 چنین بیان می‌کند: « خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه درموارد قانونی، قابل مطالبه است». باتوجه به اینکه ضرر و خسارت بنا به تعریفی که آقای دکتر کاتوزیان دارد (23)ایجاد نقص در اموال یا از دست دادن منفعت مسلم یا ورود لطمه به سلامت و حیثیت و عواطف مشخص دانسته شده است و کاستن از دارایی مشخص و پیشگیری از افزایش آن به هر عنوان که باشد مصداق ضرر تلقی شده است و یا دکتر لنگرودی(24) نیز عدم‌النفع را حرمان از منافعی دانسته است که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خاص امید به وصول آن معقول و مترقب و مقدور بوده است. بنابراین با توجه به تعریفی که از خسارت عدم النفع بیان شد و با توجه به حقوق تطبیقی بویژه آرای صادره در دادگاه‌های انگلستان می توان ادعا کرد که آنچه در تبصره 2 ماده 515ق.آ. د . م غیرقابل مطالبه اعلام شده است خود عدم‌النفع نیست بلکه خسارات ناشی از عدم‌النفع است و روشن است که بین عدم‌النفع و ضرر و زیان ناشی از آن تفاوت وجود دارد. مؤید این ادعا ماده 320 قانون مدنی است که غاصب را نسبت به منافع مستوفات و غیرمستوفات در مقابل مالک ضامن دانسته است. پس اصل خسارت عدم‌النفع تردیدی در اعتبار آن و مطالبه آن در سیستم حقوقی ایران وجود ندارد اما چیزی که غیرقابل مطالبه اعلام شده است صرفاً ضرر و زیان ناشی از عدم‌النفع است، بنابراین به نظر می‌رسد چنانچه تبصره ماده 515 نیز بر این اساس تفسیر گردد با حقوق اصحاب دعوی و مقتضیات جامعه امروز نیز بیشتر تناسب خواهد داشت.
4ـ خسارت از خسارت
خسارت از خسارت یا به عبارت دیگر ربح مرکب تا قبل از ماده 713 قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مبهم بود گرچه تا آن موقع دیوان‌عالی کشور آرایی صادر، و اعلام کرده بود که خسارات ناشی از خسارت را نمی‌توان مطالبه نمود اما با وضع قانون آیین دادرسی مصوب 1318 در ماده 713 به صراحت اعلام شد که خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست. بنابراین کسی نمی‌توانست بابت دیرکرد پرداخت خسارت تأخیر تأدیه، مطالبه خسارت کند؛ همچنانکه بابت دیرکرد پرداخت خسارت دادرسی و دیگر خسارات نیز حق مطالبه خسارت وجود نداشت. در قانون آیین دادرسی مدنی جدید نیز خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست و حتی تبصره 2 ماده 515 نیز تأکیدی بر آن است زیرا خسارت ناشی از عدم‌النفع با تفسیری که ارائه شد، قابل مطالبه نیست.
مبحث دوم: شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده
برای اینکه متعهدله بتواند مطالبه خسارت کند باید: اولاً مدت مقرر برای اجرای تعهد منقضی شده باشد. ثانیاً ضرر، متحقق، و متوجه متعهدله شده باشد. ثالثاً عدم‌اجرا مستند به خود متعهد باشد و ناشی از علت خارجی نباشد. رابعاً جبران خسارت به موجب قرار داد یا عرف یا قانون لازم باشد. به طور خلاصه می‌توان بیان کرد که خواهان با توجه به شرط تعیین خسارت در قرارداد به استناد مواد 221،226، 227، 229، 230 قانون مدنی با رعایت شرایط مذکور در ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی می‌تواند از خوانده، مبلغ مندرج در قرار داد را به عنوان خسارت مطالبه کند. البته مطالبه خسارت، همان‌گونه که بیان شد درصورتی است که عدم‌اجرا و خسارت مستند به فعل یا ترک فعل متعهد باشد ویا متعهدله در ورود آن با افزایش خسارت دخیل نباشد. همان‌گونه که در سیستم حقوقی انگلیس جاری و ساری است، متعهدله درصورتی استحقاق مطالبه خسارت را دارد که به وظیفه و تکلیف خود عمل کرده، و تلاش برای کاهش خسارت(25) مبذول کرده باشد. مضاف بر آن در سیستم حقوقی ایران، همان‌طور که بیان شد، باید قبل از مطالبه خسارت، اجرای اصل تعهد مطالبه شده باشد؛ یعنی مطالبه خسارت در طول مطالبه اجرای تعهد اصلی است. هم‌چنین درخصوص تلاش برای کاهش خسارت از سوی متعهدله نیز می‌توان به قاعده اقدام اشاره کرد و ماده 114 قانون دریایی ایران نیز مؤیدی است بر این قاعده آنجا که بیان می‌کند که هیچ ‌کس نمی‌تواند ضرری را که از «اقدام» خود او ناشی شده است از دیگری بخواهد. بنابر این اگر در قرارداد آمده باشد که کارخانه‌ای، چوب تهیه شده به‌وسیله طرف قرارداد را به کاغذ تبدیل کند، ولی چوبی در اختیار کارخانه گذارده نشود، متعهد مسئولیتی از جهت عدم‌اجرای تعهد ندارد هر چند وی بتواند چوب ازعمل دیگری تهیه کند؛ به عبارت دیگر طرفی که در نتیجه نقض قرارداد متحمل زیان می‌شود باید همه آنچه را در توان دارد به منظور کاهش در حداقل رساندن خسارت خود مبذول دارد. از ماده 4 قانون مسئولیت مدنی نیز می‌توان استدراک کرد (این ماده در مورد حقوق قراردادها بویژه زمانی‌که قرارداد نقض شده وشرط خلاف نیز وجود ندارد، جاری و ساری است.) در هر حال خواهان نباید بیکار بنشیند و شاهد ورود خسارت به خویش و خوانده باشد؛ به تعبیر دیگر او نمی‌تواند تا حدودی که خسارات قابل اجتناب بوده است از خوانده مطالبه خسارت کند. مؤید دیگر این ادعا ماده 15 قانون بیمه مصوب 1316، است.
براساس ماده 227 و 229 قانون مدنی درصورتی که خسارت مستند به متعهد نباشد بلکه به متعهدله یا شخص ثالثی یا حادثه خارجی (فورس ماژور) مستند باشد، نمی‌توان متعهد را مسئول شناخت و از وی جبران خسارت را مطالبه کرد و ماده‌221‌ق. م. نیز در سه وضعیت، متعهد را مسئول جبران خسارت قلمداد کرده است: 1ـ جبران خسارت در قرارداد تصریح شده باشد که دراین صورت به استناد ماده 10 ق. م. متعهد مسئول جبران خسارت خواهد بود. 2ـ تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد یعنی هنگامی که شخصی در برابر دیگری تعهد بر اجرای دیگری می‌کند از عرف استنباط می‌شود که طرفین ضمناً بر لزوم جبران خسارت در صورت عدم‌اجرای تعهد توافق کرده‌اند مگر اینکه خلاف آن را در قرارداد تصریح کرده باشند؛ بنابراین اجرای مفاد ماده 221 نیز با لحاظ مقررات مندرج درماده 227 و 229 قابلیت استناد و اجرا دارد.

مبحث سوم: اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد
1ـ خسارت وارده باید مسلم باشد: خسارات (اعم از مادی، معنوی، عدم‌النفع) باید مسلم باشد پس به خسارات محتمل ترتیب اثری داده نمی‌شود. این شرط در سیستم حقوقی انگلیس نیز مرعی است؛ یعنی باید یا مالی از بین رفته باشد و یا تفویت منفعتی صورت گرفته باشد. البته همان‌گونه که بیان شد، منظور از تفویت منفعت، منفعت محقق است؛ یعنی نفعی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می‌کرد حتماً نصیب متعهدله شد.
2ـ مستقیم وبلاواسطه بودن ضرر: مطابق مقررات آیین دادرسی مدنی ضرر باید بلاواسطه ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر آن باشد؛ یعنی اینکه فعل شخص در ورود ضرر مدخلیت داشته باشد. بنابراین اگر عوامل متعددی باعث ورود ضرر شده باشد درصورتی که بین فعل شخص و زیان وارد شده رابطه سببیت عرفی، احراز گردد، شخص مذکور مسئول خواهد بود. در حقوق انگلیس، خواهان در دعوای خسارت ناشی از عدم‌ایفای تعهد می‌باید ثابت کند که خسارت او نتیجه مستـقـیـم عــدم‌ایـفـای وی بـوده است؛ برای مثال در دعوای سال 1920 بین‌
”V.Stephans wreld Blundel“ خوانده طبق قرارداد مکلف بود که تمام مکاتبات واصله از خواهان را محرمانه حفظ کند ولی خوانده در تخلف از قرارداد خود نامه‌ای را که متضمن افترا و هتک حرمت ازX بود در جایی نهاد که توسط شخص ثالث رؤیت شد و ثالث مزبور نیز مندرجات نامه را به X منتقل کرد و او فوراً خواهان را به عنوان مفتری تحت تعقیب قرارداد. مجلس لردها رأی داد که خواهان فقط مستحق دریافت خسارات ظاهری است و نمی‌تواند تمام خسارات و هزینه‌هایی را که ‌باید خود در دعوای افترا تأدیه می‌کرد، مطالبه کند. ضرر به هیچ وجه ناشی از نقض قرارداد نبود بلکه از عمل ثالث منتج گردیده است.
3ـ خساراتی قابل مطالبه است که ناشی از قصور متعهدله در اجرای وظایف او نسبت به کاهش خسارت نباشد. دراین خصوص در مبحث قبل به طور اختصار مطالبی بیان شد. این سیستم تحت عنوان مقابله با خسارت (‌Mitigation to damage) در حقوق انگلیس مطرح است و در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا نیز به‌عنوان یک قاعده پذیرفته شده است و اوصاف دیگری چون: 1ـ خسارتی قابل مطالبه است که عرفاً در زمان انعقاد قرارداد قابل پیش‌بینی نبوده باشد. 2ـ خسارت نباید قبلاً جبران شده باشد. 3ـ مطالبه خسارت با نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالفت نداشته باشد، نیز ازویژگیهای خسارت قابل مطالبه است که از بحث بیشتر به منظور رعایت ایجاز در کلام خودداری می‌شود.

نتیجه‌گیری
با توجه به بررسیهای صورت گرفته می‌توان نتایج ذیل را از این تحقیق گرفت:
الف: عدم‌اجرای تعهد: در برخی قراردادها زمان عامل مهمی است. تخلف از اجرای تعهد، خارج از زمان مقرر سبب می‌شود که متعهدله به اجرای آن در خارج از زمان مقرر تمایلی نداشته باشد. دراین صورت راه جایگزین، جبران خسارت وی است اما در مواقعی دیگر، علی‌رغم گذشت زمان اجرای قرارداد، هنوز هم متعهد له خواستار اجرای تعهد است. دراینکه که آیا پس از وقوع چنین حالتی متعهدله می‌تواند الزام متعهد را به اجرای قرارداد بخواهد یا اینکه فقط حق مطالبه خسارت توافقی را دارد، دو نظر وجود دارد: 1- با توجه به نظریه جایگزینی خسارت، می‌توان قائل ‌شد که درنظر این ‌گروه، اعتبار و اصالت به متخلف داده ‌شد نه متضرر؛ چرا که به نوعی با خواست‌ و اراده وی، که همان عدم‌اجرای تعهد، است همراهی ‌می‌کند. بنابراین به‌نظر می‌رسد این ‌نظریه با ماده 227 ق. م. مخالف‌ باشد. 2ـ نظریه ‌اولویت ‌اجراکه مطابق این نظریه ابتدا باید به دنبال اجرای تعهد اصلی قرار داد بود. مستفاد از ماده 219 و 230 ق. م، یعنی متعهدله می‌تواند اجرای تعهد اصلی را مطالبه کند، اگر ممکن نشد خسارت را مطالبه کند. این نظریه با موازین حقوقی و منطقی بیشتر سازگار است.
ب ـ تأخیر در اجرای تعهد: اگر تعیین خسارت برای تأخیر در اجرا باشد، متعهدله مستحق مطالبه اجرای تعهد خواهد بود. برخلاف موقعی که دریافت خسارت برای عدم‌اجرا باشد دراین صورت الزام به اجرا دیگر ممکن نیست؛ چرا که اعمال شرط خسارت به عنوان بدلی برای اجرا ست. روش معمول نیز این است که آن را عوض اجرای تعهد که زمان آن سپری شده است، قرار می‌دهند ولی گاهی تعهد، بخشهایی دارد مثل قراردادهای پیمانکاری که دارای بخشهای مثلاً مکانیکال و الکتریکال و مهندسی و... است. و اگر در یک یا چند بخش از تعهدات تأخیر حاصل شده باشد آیا متعهدله مستحق دریافت کل خسارت است یا به نسبت آن بخشی که تأخیر در آن حاصل شده است مستحق جبران است؟ اگرچه عده‌ای قائلند که فقط نسبت به آن بخشی که در آن تأخیر صورت گرفته مستحق دریافت خسارت است که این نظریه بر قاعده انصاف مبتنی است و لی ماده 230 ق. م. بر اصل «عدم‌قابلیت تجزیه» تعهدات حاکم است؛ چرا که این مبلغ از ابتدا به عنوان خسارت تخلف در اجرا بوده است و تخلف دراجرا نیز اعم از تخلف در اجرای کل یا جزء تعهدات است؛ زیرا قرارداد به طور کامل اجرا نشده و متعهد نیز تخلف نموده است، متعهدله استحقاق دریافت کل مبلغ خسارت را خواهد داشت اما از حیث مطالعه تطبیقی از مجموع مباحث می‌توان نتایج زیر را استنتاج کرد:
اولاً، مطابق بررسی بین دو سیستم حقوقی ایران و انگلیس از حیث ضمانت اجرای عدم‌ایفای تعهدات قراردادی و تأخیر در ایفای تعهدات قراردادی، مشابهت زیادی وجود دارد، زیرا از حیث تقسیم‌بندی در دو سیستم، ضمانت‌اجراهایی هست که در قانون ریشه دارد و ضمانت‌اجراهایی که در قرارداد ریشه دارد.
ثانیاً درصورت گنجاندن شرط وجه‌التزام و تعیین خسارت مقطوع در قراردادها در دو سیستم حقوقی یاد شده مانعی وجود ندارد با این فرق که در سیستم حقوقی انگلیس، خسارت از قبل تعیین شده به عنوان شرطی که پرداخت مبلغی معین را درصورت نقض آن ایجاب کند، معتبر می‌داند مشروط بر اینکه مبالغه‌آمیز نباشد و جنبه تنبیهی نداشته باشد؛ به بیان دیگر، همان‌گونه که در متن عنوان شد در حقوق انگلیس این شرط تحت عنوان خسارت از پیش تعیین شده (Liquidated damages) یا خسارت توافق شده (agreed damages) نام برده می‌شود که اگر مبلغ تعیین شده در قرارداد به عنوان تخمین صادقانه و پیشاپیش از میزان ضرر وارده نبوده بلکه بیشتر ماهیت یک تهدید و تنبیه (penalty) را داشته باشد، این نوع مجازات قابل اجرا نیست و اگر خواهان سعی در اعمال آن کند، ممکن است تنها خسارت ناشی از ضرری را که واقعاً به او وارد شده است، دریافت کند. اما همان‌گونه که بیان شد در سیستم حقوقی ایران چنین قیدی وجود ندارد و اصل آزادی اراده طرفین ایجاب می‌کند که در هر حال مبلغ پیش‌بینی شده در قرارداد به عنوان «وجه‌التزام‌» یا به عنوان خسارت مقطوع از نقض‌کننده قرارداد به طرف مقابل داده شود؛ هر چند بسیار فراتر از مبلغ خسارتی باشدکه واقعاً و در عمل به وی وارد شده است.
ثالثاً در حقوق ایران مطالبه خسارت در طول «مطالبه ایفای عین تعهد» درموارد عدم‌اجرای تعهد است حال اینکه درحقوق انگلستان این‌گونه نیست.
رابعاً در حقوق انگلیس خسارت عدم نفع پذیرفته شده است اما در سیستم حقوقی ایران تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی موهم این مطلب است که خسارت عدم‌نفع قابل مطالبه نیست حال اینکه با توجه به ماده 320 ق. م. و تفسیری که درخصوص تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مصوب 1379 صورت گرفت، می‌توان برداشت کرد که در حقوق ایران نیز می‌توان خسارت عدم نفع را مطالبه کرد لیکن خسارت از خسارت و خسارت ناشی از عدم نفع را نمی‌توان مطالبه کرد. ولی در هر حال بهتر است قانونگذار ایران به منظور رفع ابهام و جلوگیری از صدور آرای متهافت به صراحت مقررات مربوط به مطالبه خسارت عدم‌النفع ناشی از عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای تعهدات قراردادی را وضع کند.
خامساً فرق شرط «‌وجه‌التزام‌» به عنوان یکی از ضمانت‌اجراهای تعهد قراردادی با شرط تعیین خسارت قراردادی را می‌توان این‌گونه بیان کردکه در مطالبه وجه التزام درمواردی که «وجه التزام» به عنوان ضمانت‌اجرای عدم‌اجرای تعهد ویا تأخیر در اجرای آن است، مطالبه وجه‌التزام با اثبات ورود خسارت ملازمه ندارد حتی اگر هیچ‌گونه خسارتی وارد نشده باشد، بدون کم و کاست از ناقض قرارداد قابل مطالبه است. اما درخصوص وجه تعیینی به عنوان خسارت مقطوع اثبات ورود خسارت (اعم از مادی یا عدم‌النفع و...) از سوی متعهدله لازم است و شرایط و اوصاف خسارت قابل مطالبه باید ملحوظ باشد. گرچه مبلغ تعیین شده قابل کم و زیاد شدن نسبت به خسارت واقعی وارد شده نخواهد شد که از این حیث با وجه‌التزام مشابهت دارد. امّا چه وجه‌التزام و چه خسارت تعیین شده به صورت مقطوع در قرار داد، مشمول ماده 10ق.م. است و بر طرفین، عمل به مفاد آن لازم الاتباع است.
پاورقیها:
1ـ دکتر محمد معین، فرهنگ معین، (6 جلدی)، واژه تعهد
2ـ دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، فرهنگ حقوقی، ص 63
3ـ برای تفصیل بیشتر به نظریه عمومی تعهدات، دکتر ناصر کاتوزیان به نقل از «Litinoof» رساله حقوق مدنی لویزیانا، تعهدات، جلد 1، ص 4 رجوع شود
4ـ دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، عفدضمان، شماره 300-301 و دکتر قائم مقامی، حقوق تعهدات، ص 77
5- "….. Shortly it may be defined as an agreement between Two or more Parties Which is Intended to have Legal consequences." Law made Simple . Page112.
6ـ اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی، ترجمه محمدعلی نوری
7ـ دکترمحمدجعفر جعفری لنگرودی ـ ترمینولوژی، واژه شماره 71، ضمانت اجرا
8‌ ـ دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود معین) چاپ دانشگاه تهران، ص 147 و منبع پیشین، واژة حق حبس
9ـ مستفاد از مباحثی از حقوق تجارت بین‌المللی، دکتر ربیعا اسکینی. نشر دانش امروز ص 71
10ـ به منبع پیشین، ص 71
11ـ سؤال: «زید خانه یا ملک خود را منتقل می‌نماید به عمرو به یکصد تومان…. و بعد در ضمن عقد لازم علی‌حده ملتزم می‌شود به اینکه یکصد تومان …. دادنی ‌باشد به عمرو درصورت کشف فساد.» جواب: شرط مزبور مانعی ندارد. دکتر ربیعا اسکینی، مباحثی از حقوق تجارت بین‌الملل، نشر دانش امروز به نقل از سؤال و جواب سیدمحمدکاظم طباطبایی، ص 146.
12ـ منبع پیشین به نقل از پاسخ و سؤالات از کمیسیون استفنائات شورای عالی قضایی، 1362، ج 1، ص 16و 18
13ـ منیه‌‌الطالب، تقریرات نائینی، ج 1، چاپ نجف، 1357 قمری، ص 53
14ـ قواعد فقه، دکتر سیدمصطفی محقق داماد، بخش مدنی 2، ص 49
15ـ منبع پیشین به نقل از میرزای نائینی، ص 50
16ـ منبع پیشین به نقل از سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی، ص 50
17ـ مروری بر حقوق قراردادهای انگلستان، دکتر میرمحمد صادقی، ص 166
18-" …the general rule; therefore; is that only a person who is a party to a contract can sue on it…"Law made simple; CF PADFIELDLLB DPA;seventh edition.p:183.
19- Privious source. Page. 177
20ـ دکتر میرمحمد صادقی، مروری بر حقوق قراردادهای انگلستان، ص 166
21ـ برای دیدن رأی به منبع پیشین ص 55 رجوع شود
22ـ حشمت‌الله سماواتی، خسارات ناشی از عدم‌تعهد، انتشارات مولوی، صفحات 25و 26
23ـ دکتر ناصر کاتوزیان، ضمان قهری. مسئولیت مدنی، انتشارات دانشگاه تهران، 1369، ص 142
24ـ دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ـ ج4 - ص 2507 ـ انتشارات گنج دانش ـ 1378

منابع:

1. کاتوزیان، ناصر. حقوق مدنی ـ ضمانت قهری، مسئولیت مدنی. تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1369.
2. گرجی، ابوالقاسم. تعهدات ناشی از قرارداد در حقوق اسلام. نشریه مؤسسه حقوق تطبیقی.
3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر. ترمینولوژی حقوق. ج 4، انتشارات گنج دانش.
4. کاتوزیان، ناصر. نظریه عمومی تعهدات. مؤسسة نشر یلدا، 1374.
5. محقق داماد، سیدمصطفی. قواعد فقه، بخش مدنی. تهران: انتشارات سمت، 1380.
6. قائم مقامی، امیر. حقوق تعهدات. ج 1، نشر میزان، 1378.
7. منیه‌الطالب. تقریرات نائینی. نجف: 1375 هـ. ق.
8. Black Law Dictionary. Op. cit "contractual obligation."
9. Law made simple; CF PADFIELD LLB. DPA; Seventh Edition.
10. حقوق بیع بین‌المللی کالا. ترجمه مهرداد داراب‌پور. کتابخانه گنج دانش، 1374.
11. Law son; Remedies of English Law; 1972.
12. میرمحمد صادقی. مروری بر حقوق انگلستان. نشر حقوقدان، 1377.
13. سماواتی، حشمت‌الله. خسارات ناشی از انجام تعهد. انتشارات مولوی، 1368.
14. معین، محمد. فرهنگ معین. ج 6. تهران: انتشارات امیرکبیر، 1375.
15. R.M. Goode; Commercial Law.
16. اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی. ترجمه محمدعلی نوری. کتابخانه گنج دانش، 1378.
17. اسکینی، ربیعا. مباحثی از حقوق تجارت بین‌المللی. نشر دانش امروز، 1371.
18. جعفری لنگرودی، محمدجعفر. فرهنگ حقوقی.
19. Contract Law Cases; Material and commentary; Sally Wheeller clarendon press. Oxford; 1994; P:897.
20. GCSE law. W.J. Brown Forth Edition.
21. Law Tsxts; under the supervision of Dr. G. Eftekhar.
22. جان‌ آدامس راجر براون‌اسورد. تحلیل حقوق قراردادها. ترجمه مجید پوراستاد. موسسه انتشاراتی مدین، 1376.
23. موسوی بجنوردی، سیدمحمد. قواعد فقهیه. نشر میعاد، 1372.
24. قواعد عمومی قراردادها. ترجمه بیراوند. انتشارات آدنا، 1379.
آثار و احکام شرط تعیین خسارت ناشی از تأخیر و عدم اجرای تعهد در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس