بررسی تحلیلی شروط ضمن عقد

مقدمه
از مهم ترین مسائل مورد بررسی در حقوق مدنی مبحث عقود و تعهدات است ، اگر چه همه مسائل مندرج در قانون مدنی حائز اهمیت است و آگاهی نسبت به آنها را برای عموم مردم از جمله دانشجویان رشته حقوق ضروری می باشد . اما می توان گفت مبحث عقود و تعهدات از مهم ترین مباحث حقوق مدنی است چرا که اصولا همه افراد در روابط شخصی واجتماعی خود با آن سرو کار دارند زیرا در خریدها و فروشها ، تنظیم قراردادها ، معاملات و تعهدات که با یکدیگر دارند یک سری از خواسته ها و نیازها را به صورت شرط یا شروط در ضمن عقد می آورند و پس از این که مورد قبول آنها قرار گرفت مکلف و متعهد به انجام آن می باشند

. البته انعقاد این عقود به همراه شرط ضمن آن در میان طرفین به معنای آگاهی کامل متعاقدین از تمامی آثار و نتایج آن نیست و شاید طرف قرار دادی قرار بگیرند که حتی نام آن را هم ندانند . از این رو آگاهی نسبت به آثار قراردادی که میان طرفین منعقد می شود امری مهم و برای دانشجویان حقوق بسیار ضروری است  و شامل دو فصل بوده که فصل اول به شروط باطل و شروط که مبطل عقد می باشند تقسیم می شوند و فصل دوم شامل شرط صفت ، شرط نتیجه و شرط فعل می باشد که هر کدام به صورت جداگانه مورد بررسی قرار گرفته و بخش سوم به اسقاط اقاله و فسخ معاملات اختصاص دارد که تحت اول آن به اسقاط شرط ودرقسمت  دوم به آثار اقاله و فسخ در معاملات اشاره شده است .



بخش اول : کلیات

فصل چهارم قانونی مدنی که شامل مواد 232 تا 246 است از فقه امامیه اقتباس و تحت تاثیر نظریات شیخ انصاری تنظیم شده است مواد مذکور اقسام و احکام شرط را بیان نموده است .
شروط جمع شرط است که گاهی به جای شروط شرایط هم می گویند.
فصل اول : شرط در اصطلاح فقهی و حقوقی
تاکنون از شرط تعاریف مختلفی به دست آمده و معانی گوناگونی برای آن منظور نموده اند و هر گروه تعریف خاصی از آن داشته است .
در کتب لغت شرط را به لازم گردانیدن امری یا چیزی در بیع یا در هر عقد و پیمان و نیز ملزم ساختن یا ملزم شدن به چیزی در هنگام معامله معنی کرده اند و گاهی آن را به معنی عهد و پیمان و یا تعلق به امری تعریف نموده اند.
برخی از بزرگان علم حقوق برای شرط از جهات مختلف معانی متفاوت را بیان کرده اند . چنانچه شرط را در مفهوم امری محتمل الوقوع در آینده دانسته اند که طرفین عقد یا شخص ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوق عقد یا ایقاع را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می کند نیز آن را وصفی دانسته اند که یکی از طرفین عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف محتمل الوقوع مربوط به آینده باشد.
در اصطلاح حقوقی شرط یکی از مفهوم زیر را بیان می کند .
1ـ امری که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاصی به آن بستگی دارد .برای مثال در ماده 190 ( ق م ) که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می کند مقصود همین معنی است پس قصد و رضا شرط صحت معامله است و نیز فوت مومن شرط تاثیر وصیت است .
2ـ توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین  در شمار توابع عقد دیگری در آمده و استقلال ندارد و در صورت بطلان یا انحلال عقد اصل ، باطل یا از بین رفته به شمار می آید . شرط بدین مفهوم خود نیز دو قسم است .
اول گروهی که بر حسب طبیعت موضوع آن خود التزام مستقلی نیست و ناچار باید در زمره توابع عقد دیگری باشد مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است ( شرط صفت ) و یا زمان وفای به عهد را معین می کند یا قوانین تکمیل را تغییر می دهد ، این نوع شرط در واقع به کمال روشنی ، شیوه اجرای تعهد را بیان می کند و خود یا التزام جداگانه نیست و یا به منظور تکمیل و تغییر تعهد اصلی به عهده گرفته می شود .
دوم گروهی که می تواند به عنوان قرار داد اصلی مورد توافق باشد ولی دو طرف با ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگری قرارداده اند و نام شرط بر آن نهاده اند مانند وکالتی که ضمن عقد نکاح شرط می شود . در این فرض آنچه مورد تراضی قرار  می گیرد عقدی است مرکب از دو قرار داد با این قید که یکی از آن دو جنبه اصلی دارد و دیگری فرعی ))  
از طرف دیگر در معانی فقهی شرط را به معنی مطلق تعهد ( اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جزای از عقد ) می دانند در صورت اخیر شرط به دو قسم تقسیم می گردد که یکی شرط ضمن عقد و دیگری شرط ابتدایی نام دارد.معنای دیگر شرط از نظر اصول ، امری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم آید و در تعریف آن آمده است (( الشرط مایلزم من عوضه العزم و لا یلزم من وجوده الوجود )) یعنی شرط عادت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر به وجود آید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست . گاهی نیز شرط را به آنچه که حصول فعل یا قولی را باز داشته باشد معنی کرده اند .   در فقه امامیه تعهدات ناشی از عقود مانند بیع ، اجاره ، الزام آور می باشند و تعهدات ناشی از عقود نامعین یا قراردادها الزام آور نمی باشند مگر آنکه به صورت (( شرط ضمن عقد لازم دیگری)) آورده شوند به استناد حدیث شریفه مردی از امام اول ، علیه السلام ، مبنی بر (( فان المسلمین عند شروطهم الا شرطها حرم حلالا اول احل حراما )) و یا در قالب عقد صلح ریخته شوند به استناد حدیث شریف نبوی ، صلی الله علیه و آله وسلم (( و الصلح جائز بین المسلمین الاطحا احل حراما او حرم حلالا ))  برای مثال قرار داد میان مولف و ناشر که باید به صورت شرط ضمن عقد اجاره یا بیع قرار گیرد.
به همین دلیل است که در دفاتر اسناد رسمی در اسناد تنظیمی می نویسند ( ضمن عقد خارج لازم شرط گردیده ) این عبارت گر چه در عرف و عادت نوشته می شوند ولی با تدوین ماده 10 ( ق م ) که مقرر می دارد (( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است )) به نظر می رسد ذکر چنین جمله ای دیگر ضرورت ندارد زیرا به موجب ماده 10 کلیه تعهدات اگر مخالف صریح قانون نباشد الزام آور است . اعم از اینکه مشمول عنوان یکی از عقود معین باشد یا نه .قانونی مدنی ایران مبحث شروط ضمن عقد را از فقه امامیه اقتباس کرده لذا فصلی را به آن اختصاص داده و در عین حال به پیروی از حقوق اروپا در ماده 10 ( ق م ) قرار داد یا توافق را که مخالف صریح قانون نباشد الزام آور دانسته است.
فصل دوم : وابستگی شرط به قرار داد اصلی
درج شرط عقد اصل سبب می شود که شرط از جهت صحت و نفوذ تابع قرارداد اصلی باشد ، همچون هر فرعی که از اصل خود تبعیت می کند . در صورتی که عقد اصلی باطل باشد ، تعهد فرعی ناشی از شرایط نیز باطل خواهد بود وهرگاه عقد اصل صحیح باشد شرط مندرج در آن نیز چنانچه با مقررات مربوط به خود منطبق باشد صحیح است .
همچنین برای تحقق مفهوم شرط باید ارتباطی بین مفاد آن و عقد اصلی موجود باشد خواه این  ارتباط نتیجه طبیعت شرط باشد یا تراضی در واقع همان طور که گفته شد رابطه عقد و شرط مانند اصل و فرع است و در بیشتر موارد مفاد شرط تنها در دامان عقد و سایه تعهدات اصل معنی پیدا می کند مانند قرارداد فروش زمین کشاورزی که شرط شده 15 هکتار باشد.
هدف اساسی از نماد حقوق (( شرط )) وابستگی به تعهد اصل است تا به این وسیله دو طرف بتوانند حدود و قلمرو الزام خود را به شیوه دلخواه معین کنند و تغییرات لازم را در آثار عقد بدهند.
یکی از مقتضیات تبعیت شرط از عقد اصل این است که بطلان شرط در قرار داد سرایت نکند ، زیرا عقد اصلی تابع شرط نیست . بلکه شرط است که از عقد اصل تبعیت می کند از دیگر جهات وابستگی شرط به عقد اصلی این است لزوم عقد اصلی از حجت به شرط نیز سرایت می کند در نتیجه هر گاه شرط مندرج ضمن عقد لازم خود مفاد یک عقد جایز باشد از حیث غیرقابل انحلال بودن آن به وسیله مشروط علیه از قرار داد اصل کسب لزوم می کند و غیرقابل انحلال می گردد مثل شرط وکالت ، مثلا اگر فروشنده در هنگام انعقاد بیع به وکالت خریدار درآید تا طلب او را جمع ندهد و از آن محل ثمن معامله را استیفاء کند هیچ یک از طرفین می تواند وکالت مذکور را فسخ نماید . زیرا اگر چه وکالت به عقد جایز است و می توان آن را فسخ کرد ولی در فرض مذکور وکالت جزیی از عقد را تشکیل داده و از استحکام عقد بیع که عقدی لازم است ، برخوردار می باشد و چون هر دو طرف عقد در شرط یاد شده نفع دارند هیچ یک از طرفین به تنهایی قادر به صرف نظر کردن از آن نیست .
این قاعده از حدی از بداهت است که مورد تایید عموم حقوقدانان می باشد و همگی با آوردن مثال های متفاوت آن را تایید کرده اند.  البته نباید تصور کرد که شرط ضمن عقد در خصوصیت مثبت از عقد اصل تبعیت می کند بلکه هر گاه تعهد اصل جایز ، غیرنافذ یا باطل باشد شرط ضمن آن نیز همان وضعیت را دارد. بنابراین در صحت ، بطلان ، عدم نفوذ ، جایز بودن ، لازم بودن وهرخصوصیت دیگری شرط تابع عقد اصلی است . این حقیقت در فقه نیز مورد عنایت واقع شده است . لازم به ذکر معنی و ادله همانگونه که می تواند اجرای عقد اصلی را طلب کند حق درخواست شرط نیز برای او محفوظ است و ذکر شرط در ضمن عقد محدودیت ندارد.
فصل دوم
گفتار اول : نحوه انضمام شرط به عقد
یکی از مباحث حساس در مساله شرط ضمن عقد ، چگونگی انضمام شرط به عقد است که هم از لحاظ زمانی ، یعنی مقدم ، هم زمان یا موخر بودن صیغه شرط نسبت به صیغه عقد مطرح می شود و هم تعداد شروط . برای انضمام شرط به عقد دو شیوه قابل تصور و اجراست یکی تبانی طرفین عقد بر آن و دیگری بیان شرط ، ضمن صیغه عقد . دکترشهیدی در این خصوص عقیده دارند که (( شرط هنگامی منضم به عقد شده و بدان وابسته می شود که یا ایجاب و قبول عقد اصل صریحاً مندرج شود و یا آن که طرفین قبلاً نسبت به آن توافق کرده و ایجاب و قبول عقد را بنابرآن انشاء کنند.
صورت اول مانند آنکه فروشنده بگوید : (( اتومبیل را به مبلغ پانصدهزار ریال فروختم به شرط آنکه نقشه ای برای ساختمان خانه ام طرح کن و خریدار بگوید : (( قبول کردم ))
صورت دوم مانند آنکه قبلاً طرفین در مورد طرح و نقشه ساختمانی مذاکره کرده و به توافق رسیده باشند ، بعداً فروش اتومبیل را به مبلغ معین انشاء و قبل تر و در انشای معامله ، بنای طرفین بر رعایت شرط توافق شده قبل باشد بدون آنکه آن را صریحاً در ضمن ایجاد و قبول بیاورند.  
دانشمندان صاحب نظر در حقوق عقیده دارند که مذاکرات قبل از عقد متعاقدین که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقدشده حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن است و حدود تعهد ناشی از عقد را روشن می کند و برای این نظر خود به مواد 1113 و 1128 ( ق م ) تمسک می نمایند. البته هر دوی این مواد در خصوص عقد نکاح است ولی موک موادمذکور در همه غفور می تواند اعمال شود . بدین ترتیب امکان انضمام شرط به دو شیوه یادشده قطعی است که در خصوص آن در بندهای آتی توضیح خواهیم داد.

گفتار دوم : شرط تبانی و بنایی  
شرط به معنی خود در رابطه با عقد یکی از این سه حالت را دارد.
1ـ پیش از عقد واقع می شود .
2ـ ضمن عقد شرط می شود .
4ـ بعد از عقد به آن ملحق  می شود.
شرط تبانی از قسم نخست است . شرط گاه پیش از عقد واقع می شود خواه موضوع انشاء قرار گیرد و دو طرف خود را ملزم به مفاد آن سازند یا درباره آن گفتگو کنند و الزام قطعی را منوط به نزاعی درباره عقد کنند . در این فرض هر گاه پیش از وقوع عقد مفاد شرط فراموش گردد و دو طرف هنگام تراضی از آن غافل بمانند نباید آن را جزو مفاد عقدشمرد گفتگو و وعده های بی اثر می شود و التزام ، اگر مفاد آن امر خارجی باشد به عنوان قراردادی جداگانه مورد مطالعه قرار می گیرد . در مواردی که تراضی در مورد عقد در چند نوبت انجام شود . هر گاه تراضی نهایی درمورد ارکان اساسی عقد ( مانند بیع فروشی در بیع ) صورت پذیرد ، همه توافق های مقدماتی را نیز باید از شرط ضمن عقد دانست زیر ظاهر این است که هر توافق بر مبنای تراض های قبل انجام می شود .
برعکس هرگاه عقدبرمبنای التزام یا گفتگوی مقدماتی واقع شود شرط را در اصطلاح (( شرط بنایی )) یا((شرط تبانی)) گویند که درباره لزوم رعایت وآثار آن بین فقها اختلاف است . امام خمینی ( ره ) در کتاب التحریر الوسیله درتعریف عهد می گوید (( عهد به مجرد نیست منعقد می شود بلکه بنابر اقوی احتیاج به صیغه دارد . صورت آن (عهدی کن با خدا ) یا ( بر من است عهد خدا ) می باشد و در تعریف صیغه می گوید : صیغه چیزی است که مفاد آن ، قراردادن فعل یا ترکی بر ذمه اش است برای خدا .  
در حقوق امامیه نظر مشهود بر این است که تعهد بدوی الزام آور نیست و ذکر در عقد را ضرورتی می دانند و آنانی که قولنامه را تعهدی بدوی و ابتدایی تلقی می کنند آن را تعهد آور نمی دانند در خصوص مبحث اخیر (( به نظر می رسد نباید تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر بر ذمه می گیرد مجموعاً عنوان قرارداد را به خود می گیرد لذا قولنامه به استناد ماده 10 ( ق م ) نافذ و معتبر است .  
به هر حال قانون مدنی نظر برخی از فقها را پذیرفته که تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می دانند خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره آن در عقد توافق شود یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشند و بر مبنای توافق انجام شود . در واقع خیار وصف و تخلف از وصف ( مواد 410  تا 415) ق م چهره ای از شرط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است . همچنین با توجه به ماده 1113 ( ق م ) که مقرر می دارد (( در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد عبنی بر آن جاری شده باشد )) و ماده 128 ق م که مقرر می دارد((هرگاه دریکی از طرفین صفت خاص شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد )).
گرچه در ماده اخیر در باب نکاح است اما با وحدت ملوک از این مواد می توان آنها را به موارد دیگر تسری داد و به استناد ماده 10 ق م که مقرر می دارد (( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن رامنعقدنموده انددر صورت که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ))
می توان گفت شروط تبانی در حقوق ایران مورد قبول قانونگذار بوده و در صورتی که مخالفت صریح با قوانین نداشته باشد صحیح و نافذ است .
گفتار سوم : شرط الحاقی و ابتدایی  
شرط الحاقی شرطی است که پس از بسته شدن عقد ضمیمه آن می شود در این صورت هر گاه موضوع شرط امری مستقل باشد مانند وکالت یا پیمانکاری اعتبار آن در (( شرط ابتدایی )) است که در مباحث قبل در خصوص آن مطابق ذکر شد . ولی این مبحث را که مربوط به قلمرو عقد والزام ناشی از قراردادهای بی نام است نباید با شرط ادغام نمود زیرا در فرض ما عقد پایان یافته است و توافق بعدی نیز تغییری در مفاد آن نمی دهد . پس اعتبار ونفوذ توافق اخیر را باید بر مبنای قواعد عمومی قراردادها بررسی کرد به طور مثال : هر گاه بعد از وقوع نکاح زن به شوهر خود وکالت دهد تا املاک او را اداره کند این عقد را نباید در زمره شروط نکاح آورد و وکالت را تابع آن شمرد.ولی هر گاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از آن توافق جدیدی کنند . برای مثال بر میزان دستمزد بیفزایند می توان توافق جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست زیرا طرفین قرارداد قبل را اصلاح کرده اند.
گفتار چهارم : شرط صحیح و ضمنی
شرط ضمنی در مواردی کاربرد دارد که مدلول التزام الفاظ قرارداد است یعنی به حکم عقل یا عرف لازمه مفاد توافق ، طبیعت قرارداد است . برای مثال زمانی که شخصی تعهد به انجام کاری کند به طور ضمنی تعهد به فراهم نمودن مقدمات آن هم کرده است .
مثلاً اگر مالکی تعهد به انتقال ثبت شده خود به نام دیگری به همان معنی کند وانتقال مالکیت ثبت شده از طریق تنظیم سند رسمی انتقال و ثبت آن در دفتر املاک است که لازمه این امر طی مقدمات قانونی و اداری مخصوص به خوداست. پس تعهد به انتقال مستلزم تعهد به انجام مقدمات نیز هست و قرار داد مربوط به انتقال ، خود شامل این شروط ضمنی می شود.
شرط ضمن وسیله تغییر و تکمیل قرارداد است . در تفاوت شروط ضمنی و شروط تبانی می توان گفت : در شرط تبانی چون قصد واقعی بیان نشده مبنای تراض است ، باید احراز شود که با آگاهی و توجه به شرط اقدام کرده اند. ولی درشرط ضمنی از آنجا که مفاد شرط مدلول التزام کلام آنان است و از راه های نوعی ( عرف ، عقل یا قانون ) احراز می شود توجه و آگاهی نسبت به آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بیان مخالفی نکنند پایبند به مدلول کلام خود هستند نیز اگر شرطی که ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدایی دانست .  
در بیان مبنای وابستگی شرط ضمنی به عقد می توان موارد زیر را نام برد :
1ـ عقل و بداهت : گاهی اوقات عقل به گونه ای آشکار لزوم شرط را از لوازم عقد می داند به قدری که هیچ گونه تردید و شکی در آن باب روا نمی باشد .
2ـ قانون : پاره از احکام قانون بر این فرض بنا شده که دو طرف آنرا خواسته اند . قوانین تکمیلی را می توان در زمره این قوانین نام برد که دو طرف با بیان شرط صریح در ضمن عقد می توانند اثر این قوانین را از بین ببرند و در صورتی که توسط شرط نقض نگردد بر عقد حاکمیت خواهد کرد .ماده 28 ق م که مقرر می دارد : مخارج تادیه به عهده مدیون است مگر این که شرط خلاف شده باشد .
3ـ عرف و عادات قراردادها : در برخی موارد التزام شرط ضمنی و عقد بر اساس عرف و عادات قراردادها است . بدین مفهوم که مفاد شرط به اندازه ای در قرارداد تکرار شده و جنبه عام پیدا کرده که می توان آن را از لوازم معامله دانست . البته عرف همانند قانون وسیله تکمیل قرارداداست که ماده 280 ق م در تصدیق آن بیان می کند : انجام تعهدبایددرمحلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر این که بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف وعادت ترتیب دیگری اقتضا نماید .
فصل دوم : مشروط له و مشروط علیه
کسی که شرط مندرج در ضمن عقد به سود اوست اصطلاحاً مشروط له و کسی که از درج شرط نفعی نمی برد و یا ملزم به اجرای آن است مشروط علیه  گویند.
همچنان که ممکن است شرط به نفع یکی از دو طرف و علیه طرف دیگر باشد ، در عین حال ممکن است به نفع یا علیه هر دو ایشان باشد ، بدین معنی که درج شرط ضمن عقد اصلی مورد خواسته هر دوی ایشان باشد . در این صورت هریک از ایشان به اعتباری مشروط  له و به اعتباری مشروط علیه خواهد بود ))  
مشروط له در شرط همیشه این قدرت را دارد که از شرط چشم پوشی نماید و ذمه مشروط علیه را نسبت به شرط مبرا کند که در این صورت وجود شرط کان لم یکن خواهد بود . به گونه ای که می توان گفت شرط از ابتدا بدون شرط منعقد گشته همانگونه که در ماده 244  ق م مقرر است (( دو طرف معامله که شرط به نفع او شده است می تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند و در این صورت مثل آن است که این شرط عقد نسبت به بطلان یا عدم انجام شرط ((جاهل)) بوده باشد ، بر اساس وحدت ملاک از ماده 24 ق م .






بخش دوم : اقسام شرط


شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند . برای مثال به اعتبار اثری که شرط در عقد می کند می توان آن را به سه گروه تعلیقی ، فاسخ و تقلیدی تقسیم کرد که شرط اجل نیز باید به آن افزود .
گاهی اثر شرط بر عقد باشد به همین دلیل به آن (( شرط تقلیدی )) گفته اند و عقد و اجر آن را عقد مشروط نامیده اند.گاهی نیز شرط ایجاد آثار عقد را منوط یا معلق بر وجود یک واقعه خارجی می کند چنین شرطی (( شرط تعلیق )) نامیده می شود و عقد و اجر آن را عقد معلق می نامند .
شرط فاسح هم شرطی است که با پیدایش آن حق فسخ برای مشروط له موجود می شود . مانند شرط فسخ برای موجر در صورت تاخیر پرداخت  اجاره بها که برخی آن را به اجل در متن عقد اصلی تعبیر کرده اند ، مانند وکالت در نکاح و تقصیرات دیگری برای اجل که به نظر می رسد باید همه آنها را چهره های مختلف شرط اجل دانست وبیش از یک ماهیت برای آن قابل نشد . شرط را به لحاظ مبنا می توان به دو دسته تکوین و تشریعی تقسیم نمود .
منظور از شرط تکوینی آن دسته از شروطی هستند که ماهیتاً تابع تعهد اصلی بوده ووجود مستقل ندارند مانند اوصاف مورد معامله که می تواند به عنوان شرط صفت در عقد ، قید گردد .
منظور از مشروط تشریعی آن دسته از شروطی است که در حقیقت خارج از مورد معامله ودارای ماهیت مستقل است لکن در اثر قرارداد تابع عقد اصل می شوند مثل شرط وکالت که ممکن است به صورت شرط نتیجه یا شرط فعل در عقد گنجانده شود یا هر فعل دیگری که به عنوان شرط ضمن عقددر نظر گرفته شود .
بر تقسیم فوق آثاری مترتب است از جمله این که شرط تکوینی یا تبعی قابل اسقاط نیست و نمی تواند مستقل از عقد ایجاد تعهد کند . به همین دلیل در صورتیکه قبل از عقد بدان تبانی نشود یا حین عقد قید نگردد چنین شرطی از بین می رود در حالی که اگر شرط تشریعی باشد ، وجود مستقل دارد و پس از انعقاد عقد نیز می تواند به عنوان یک قرارداد تکمیلی ضمیمه عقد شود .
شرط به اعتبار چگونگی بیان اراده نیز به شروط صریح و ضمنی تقسیم کرده اند که شرح آن در مباحث قبل آمده است و نیز به اعتبار نفوذ شرط آن را به (( فاسد )) و (( صحیح )) تقسیم کرده اند که قسمت اول آن به شروط باطل و شروط مبطل وقسمت دوم به شرط صفت ، نتیجه و فعل تقسیم شده است که در مباحث آتی بدان خواهیم پرداخت .
فصل اول : شروط باطل
(( باطل )) در لغت به معنی بیهوده و بی اثر است .
شروط باطل یعنی الزام والتزام بیهوده و فاسد که عموماً ادله وفا آن را شامل نمی شود وفاقد شرایط اساسی و صحیح معامله بوده و به بیان ساده تر خلاف قانون وموازین شرعی باشد ، چنین شروطی هر چند در ضمن عقد ذکر شده باشد باطل و بی اثر خواهد بود و قابل اعتنا نیست اما عقد کماکان به حیات خود ادامه خواهد داد ، مگر این که مشروط له فسخ عقد را اراده کرده باشد . مانند اینکه کسی در عقدی با دیگری شرط کرده باشد که خانواده خود را به تو می فروشم و پول آن را دریافت می دارم به شرط آن که ماشین دیگری را آتش بزنی که شرط باطل اما عقد صحیح است.
اما گاهی بطلان شرط عقد را نیز متحول ساخته و موجب اخلال در آن می گردد . مانند آن که در عقد بیع شرط شود که مال به مشتری تملیک نگردد .
قانون مدنی ایران در مواد 232 و 233 ق م شروط باطل را بر شمرده . بنابراین اصل را بر صحت شرط دانسته است مگر این که در شمول مواد مذکور قرار گیرند.
فقها نیز به استناد آیات قرآن و برخی روایات اصل را بر صحت شرط دانسته اند که از جمله آیات می توان به آیه 20 سوره نسا وآیه اول سوره مائده اشاره کرد .
قانون مدنی ایران نتیجه مبحث های طولانی فقها را در باب تفصیل مشروط در دو ماده مذکور آورده است. ماده 232 ق م مقرر می دارد شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقدنیست:
1ـ شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.
2ـ شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
3ـ شرطی که نامشروع باشد.
و ماده 233 ق م شروط مفصله ذیل را باطل وموجب بطلان عقد است:
1ـ شرط خلاف مقتضای عقد
2ـ شرط مجهولی که جعل به آن موجب جعل به عوضین شود .
اما در موارد 214 و 215 و 216 ق م در مورد شرایط اساسی صحت معامله ، ماهیت داشتن ، معین بودن ، مبهم بودن و مشروعیت حجت نیز برای مورد معامله ضروری شناخته شده ولی در مواد 232 و 233 ق م از این موارد چیزی ذکرنشده است .
به نظر برخی اساتید همچون مرحوم دکتر امامی : هر شرطی به جز آنچه در مواد 232 و233 آمده صحیح است . بنابراین اگر شرطی ماهیت نداشت یا معین نیست یا مبهم است و یا حجت نامشروع دارد باطل نیست زیرا :
اولاً : ماده 232 در مقام بیان مشروط باطل بوده و سکوت در مقام بیان ، قرینه مسلمی بر صحت این قبیل شروط است .
ثانیاً : هیچ ماده ای که این شرط را باطل بداند موجود نیست و عقیده گروهی از فقها نیز چنین است .
بعضی دیگر از اساتید مانند دکتر کاتوزیان بین شرط و مورد معامله از این جهت تفاوتی نمی بینند و رعایت شرایط اساسی صحت معامله را در مورد شرط نیز ضروری می دانند وگروهی از فقها نیز همین عقیده را داشته اند.  هر دو قول قوی است اگر چه قول اولی از نظر قانون و قول اخیر از نظر منطقی قوی تر است .  
به هر حال به این لحاظ که شرط تابع عقد است اگرمعامله باطل باشد ، شرط باطل است ولی اگر شرط باطل گردد معامله باطل نیست مگر آنکه از شمول ماده 233 ق م باشد.
گفتار اول : شروط باطل که عقد را باطل نمی کنند
ماهیت این شروط به گونه ای است که تنها خود باطلند وخللی به عقد اصل وارد نمی سازد و با بطلان چنین شرطی ، تعهدتبعی ناشی از آن درضمن عقد اصلی کان لم یکن تلقی گردیده وعقداصلی به صحت خود ادامه  خواهدداد. هر چند تحت شرایط (( جهل )) مشروط له می تواند عقد را فسخ کند در هر صورت مشروط له هیچگاه ملزم به ایفای شرطی نیست . قانونگذار پس از آنکه نظریه تفکیک میان شروط باطل و مبطل را پذیرفت . شروط باطل که مفسد عقد نیستند را در ماده 232 بر شمرده .
بند اول : شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد .
اصولاً تکلیف مالایطاق در همه مکاتب حقوق مذموم و مطرود است زیرا خواستن از کی که امکان انجام خواسته راندارد از یک حجت دور از عقل و ازحجت دیگر ظلم است . این واقعیت ، مورد اتفاق جوامع انسانی است .
در واقع هدف اصلی متعاملین از قراردادن شرط در ضمن معامله ، آن است که شرط مقرر در عقد عملاً در خارج امکان تحقق پیدا کند و الا اگر بنا شود انجام عمل یا ترک فعل یا دادن مال ضمن عقد موضوع شرط قرار گیرد که انجام یا ترک آن عمل یا تسلیم مال ، مقدور نباشد شرط قرار دادن چنین امری در ضمن عقد یک اقدام بیهوده است . از این رو شرط غیرمقدور باطل است زیرا انجام آن امکان ندارد و چیزی که انجامش امکان ندارد نمی تواند موضوع یک تعهد باشد .چنین شرطی را شر محل یا ممتنع گویند.
در تعریف آن می توان گفت : شرط غیر مقدور شرطی است که عقلاً یا عادتاً متعهد آن شرط در حین تعهد ، توانایی عمل کردن به شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند در خود نبیند.  مانند این که ضمن عقدی شرط شود که یکی از متعاملین باید مرده ای را زنده کند.
برای شرط غیر مقدور در قرآن و فقه مستنداتی وجود دارد که از جمله می توان به سوره بقره آیه 247 استنادی که که می فرماید : خداوند به هیچ نفسی بیش از طاقتش تکلیف نمی کنند و نیز از دو قاعده فقهی نیز می توان استفاده کرد .
اول : قاعده تعزر هر عقدی را که وفای به مضمون آن متعزر باشد را باطل می داند که به استناد به آن می توان باطل بودن شرط غیر مقدور را اثبات کرد.
دوم : قاعده (( الشرط الفاسد لیس بمضر الا فی موارد ))   که به واسطه آن می توان به صحت عقد مشروطی که شرط باطل و فاسد ( غیرمقدور ) در ضمن آن شده پی برد.
در مورد شروط غیر مقدور به نکات زیر اشاره نمود :
1ـ در ماده 232 قانون مدنی شرط غیر مقدور را فاسد اعلام کرده است ولی چگونگی غیر مقدور بودن را روشن نکرده که ذاتاً غیرمقدور باشد یا توان مشروط علیه شرط است .
به نظر می رسد همان طور که در خصوص تسلیم مورد معمله ، هر گاه تسلیم مقدور نباشد ولی امکان داشته باشد به صحت عقد خوشه ای وارد نمی شود در خصوص شرط نیز با توجه به قواعد عمومی باید علاوه بر غیرمقدور بودن ذاتی مورد شرط بر قدرت طرفین نیز توجه داشت و در صورت امکان به شرح مواد 237 تا 240 ق م برای اجرای شرط توجه کرد .
در خصوص توان متعهد کافی است که احتمال انجام شرط وجود داشته باشد و معیار آن عرف است . (( در تعهد به وسیله ضرورتی ندارد که به دست آوردن نتیجه درتوان متعهد باشد کافی است که امکان دست یابی به آن در دید عرف وجود داشته باشد ( مانند تعهد به ثمر رساندن زراعت و درمان بیماری ))  پس نباید ادعا کرد که کار مشروط بایستی به یقین ممکن باشد باید توجه داشت ناتوانی از اجرای شرط زمانی باعث است که ناتوانی متعهد دانی باشد نه موفق .
2ـ در خصوص قدرت بر تسلیم با توجه به مورد شرط حالت های مختلف قابل تصور است .
مثلاً هر گاه موضوع شرط ، انتقال مال معین یا عمل توسط غیر باشد در این صورت اصولاً موضوع در قدرت مشروط علیه نیست و زمانی شرط باطل است که از دید عرف کسی قادر به انجام آن نباشد ولی اگر انجام عمل ، اقدامی است که صرفاً توسط مشروط علیه باید انجام گردد قدرت بر تسلیم او شرط است اما هر گاه انجام عمل شرط مباشرت نداشته باشد و دیگری توان انجام شرط را داشته باشد شرط نافذ است به استناد ماده 238  ق م که مقرر می دارد (( هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیرمقدور  و انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند )) . (( بطلان شرط غیرمقدور نافذ بر مواردی است که ناتوانی تسلیم ناشی از وضع مال یا طبیعت کارمورد تعهد باشد ( مانند فروش حیوان فراری ) نه بیماری و ورشکستگی متهد ))  
3ـ در خصوص ناتوانی از تسلیم در موعد مقرر به استناد ماده 370 ق م که مقرر می دارد (( اگر طرفین معامله برای تسلیم بیع موعدی قرار داده باشند قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد )) بنابراین ناتوانی از تسلیم شرط حین العقد باعث بطلان شرط نیست بلکه باید زمان مقرر شرط را مد نظر قرار داد.
گفتنی است اگر در شرط مکان خاصی برای انجام شرط تعیین گردد صرف تحقق شرط به معنای وفای به آن محسوب نشده بلکه زمان شرط حاصل می شود که در مکان مورد نظر ایفا گردد.
4ـ اگر چه شرط غیرمقدور باطل و عقد مشروط مربوط به آن صحیح باشد و فساد شرط غیرمقدور به عقد اصلی سرایت نمی کند . ولی شرط مشروط له حق فسخ را خواهد داشت چون در هر صورت شرط نیز در زمان مشروط له به عقد اصل موثر بوده و به حجتی در اعلام رضایت به آن نظر داشته ، مگر اینکه مشروط له به هنگام انعقاد عقد به غیرمقدور بودن شرط عالم بوده ، که در این صورت خود اقدام کرده است و در این حال حق فسخ ایجاد نمی گردد.
بند دوم : شرطی که در آن نفع و فایده نباشد .
(( در عقود وتعهدات و معاملات گفته شده که هر عقدی دارای مقتضای خاصی است که در حقیقت آثار و نتایج آن می باشد و هر تعهدی اعم از اینکه تعهد اصلی باشد یا اینکه به صورت شرط ضمن عقد ( تعهد تبعی ) باید منشا اثر وفایده ای باشد و الا عملی لغو و بیهوده است که بنا به حکم عقل ، عرف و قانون باطل وی اعتبار می باشد))
مانند اینکه فردی با دیگری عقد اجاره ای مفقود نماید که عقد در نهایت صحت باشد اما ضمن عقد شرط گردد که مستاجر هر روز گودال به عمق دو متر بکند وآن پر کند.
قانون گذار بر چنین شرطی اثر قانونی قائل نیست به همین جهت در بند 2 ماده 232 ق م آن را باطل می داند و چون شرط یک تعهد تبعی است لذا بطلان شرط هیچ گونه تاثیری در عقد اصلی نخواهد داشت . اصولاً در امور حقوقی نه تنها در خصوص شرط ، لزوم فایده و نفع مقرر گشته بلکه در سایر موارد نیز باید مقدم بر امر حقوق نفعی در اقدام معمول باشد . چنانچه کی می تواند دعوایی علیه دیگری طرح نماید که در دعوای مطروحه ذی نفع باشد به استناد ماده 2 ق.آ.د.م (( شیخ انصاری از قول علامه نقل می کند که گفته است :اگرچیزی را شرط کندکه غرض عقلایی نداشته و مال را هم اضافه نکنددرآن صورت لغو است )) .  
برخی از اساتید هم در این باره معتقداند : (( منظور ازبی فایده بودن )) این است که در شرط هدفی معقول منظور نباشد پس نباید چنین پنداشت که اگر شرط بر ماهیت یکی از دو عوض نیفزاید نفع و فایده ای ندارد .  بنابراین فایده داشتن تنها در فواید مادی منحصر نیست ومعیار عقلانی بودن نیز رفتار خردمندان است . همچنین ممکن است شرطی برای فردی فایده عقلایی داشتند و برای دیگری مفید نباشد  به طور مثال هر گاه پدری برای تربیت فرزند خود ، عمل شاقی را بر او شرط کند با شرط همراهان عمل برای دیگران قابل مقایسه نیست.
گاهی نیز هدف از شرط دلجویی از ستمدیدگان و یا پیشبرد هدفهای سیاسی و اجتماعی و ... می تواند شرط را توجیه کند.همان گونه که گفته شد معیار تمیز فایده شرط بنای خردمندان است اما این معیار را باید با توجه به خواسته ها و نیازهای ویژه دو طرف عقد و شرط در نظر گرفت . در هر حال علم و جعل طرفین در بطلان شرط تاثیری ندارد . برخی از اساتید گفته اند که بطلان شرط بی فایده در جایی است که طرفین جاهل به امر باشند اما اگر عالم باشند عاقل نیستند و قرار داد به علت فقدان اهلیت باطل است ولی به نظر می رسد که معیار جنوب و عقل و سفاهت یک یا دو اقدام سفیهانه یا جنون آمیز نیست . عاقلان و رشیدان نیز گاهی کارهایی بر خلاق عقل و منطق انجام می دهند یا جنون آمیز نیست . عاقلان و رشیدان نیز گاهی کارهایی بر خلاق عقل و منطق انجام می دهند .
در نهایت لازم به ذکر است که شروط بی فایده و شروط غیر مقدور هر دو از شروط باطل موضوع ماده 232 ق م هستند که در هر دوی آنها مشروط له به منظور نظر خود نخواهد رسید اما این دو نوع از شروط باطل تفاوت هایی دارند که در زیر به آنها خواهیم پرداخت :
اول : آن که در شرط بی فایده بعد از انجام عمل نفعی قابل تصور نخواهد بود اما در شرط غیرمقدور در صورت عمل شدن ، می تواند منافعی برای مشروط له منظور متصور باشد .
دوم : شرط بی فایده بر خلاف شرط غیرمقدور ، امکان عملی شدن دارد و مشروط علیه به صورت مستقیم یا غیرمستقیم می توان آن را به مرحله اجرا در آورد.
بند سوم : شرطی که نامشروع باشد :
دسته سوم : از شروط باطل که در ماده 232 ق م به آن اشاره شده شروط نامشروع است .
شرط نامشروع به شرطی گفته می شود که بر خلاف قوانین وموازین شرعی باشد . مانند کسی که خودرویی را می فروشد ثمن آن را دریافت می نماید و در ضمن عقد ، شرط می کند که خریدار پس از تحویل گرفتن خودرو ، یک بسته مواد مخدر با آن به مقصد مشخصی حمل کند  . امر نامشروع و غیرقانونی نمی تواند مورد تعهد  قرار گیرد و شرط نامشروع صرفاً این نیست که ارتکاب آن جرم باشد ، بلکه منظور هر عمل بدون مجوز قانون است که در برابر روح مقررات عمل ناپسند باشد شروط نامشروع باطل است امامبطل عقد نیست .
در خصوص شرط نامشروع نظر قالب حقوقدانان این است که تعبیر نامشروع شامل شرط خلاف قانون واحکام شرع وخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است به استناد مواد 975 و1295 ق م و ماده 6  ق.آ.د.م که موید این امر است و واژه ( نامشروع ) دربند 3 ماده 232 ق م نشان می دهد که قانون گذار تنها به مخالفت شرط با قانون نظر نداشته است و می خواهد از نفوذ شرط بر خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز جلوگیری نماید .
همان گونه که گفته شد شرط نامشروع را می توان به شروط خلاف قانون و احکام شرعی و شروط خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه تقسیم نمود:
1ـ شرط خلاف قانون وا حکام شرع : برخلاف احکام شرع که تفصیل ناپذیرند و هر گونه مغایرت باعث بطلان شرط خواهدبود. شرط خلاف قانون زمانی باطل است که با قوانین امری مغایرت داشته باشد ( مثال : در عقد بیع شرط شود که طرف قرارداد اسنادی را سرقت نماید ) و شرط خلاف قانون در خصوص قوانین ماهوی ، تکمیل و تفسیری جاری نخواهد بود و به صحت شرط لطمه ای نمی زند زیرا کاربرد این قوانین در جایی است که طرفین اعمال اراده نکرده باشند و در این مورد شرط خلاف قانون محترم است به عنوان مثال اگر ضمن عقد نکاح شرط شود که زن حق تعیین مسکن خواهد داشت این شرط درست است ، ماده 1114 ق م و یا ماده 375 ق م که از قوانین تکمیل بود و شرط خلاف آن درست است پس شرطی باطل است که مخالفت آن با قانون امری مسلم باشد .
2ـ شرط خلاف نظم عمومی واخلاق حسنه : برخی گفته اند آن دسته از قواعدی که دولت در اعمال خود بایستی مدنظر داشته باشد را نظم عمومی دانسته اند .  
این قواعد اعم از این که مربوط به حاکمیت ، سیاست ، راهبردی جامعه و ... باشد  لازم به ذکر است که در حال حاضر بیشتر قواعد مربوط به نظم عمومی در قوانین نفوذ کرده و عده ای معتقدند که نظم عمومی چیزی جز حلال و حرام موجود درقوانین نیست . باید دانست که قوانین نانوشته فراوانی بر ما حکومت می کند که از اخلاق حسنه در جامعه آنها را تعیین می کند و تا زمانی که مورد تجاوز قرار نگیرند عملاً احساس نمی شوند . برای مثال تعهد به پرداخت وجهی به منظور جلب رضایت زنی برای ارتباط نامشروع .
(( جهت نامشروع نیز می تواند باعث بطلان شرط گردد والا نقض غرض خواهد بود و آنچه را که قانون گذار درقرارداد اصلی منع می کند متعاملین می تواند ضمن همان عقد ، هدف ناپسند خود را عملی سازد به طور مثال : خرید و فروش یک خودکار ، امری که در قانون منع شده را به عنوان شرط ، مورد عمل قرار می دهند )).  و نیز از آنجا که گفته اند : (( الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً )) شرط نامشروع مثل شرط غیرمقدور است . در نهایت می توان نتیجه گرفت : هر تعهدی ( شرط ) که موضوع آن امری بر خلاف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه باشد و یا انگیزه آن را بتوان دست یافتن به هدف پست و ضد اجتماعی توصیف کرد فاسد است حتی اگر قوانین موضوعه منع نشده باشد.
گفتار دوم : شروطی که باطل و مبطل عقد می باشند
دسته دوم از شروط باطل که نه تنها خود باطل هستند بلکه بطلان آنها به عقد نیز سرایت می کند در ماده 233 ق م آمده و چنین مقرر می دارد : در شروط مفصله زیر باطل وسبب بطلان عقد است :
1ـ شرط خلاف مقتضای عقد
2ـ شرط مجهول که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود
باب اول : شرط خلاف مقتضای عقد
در تعریف مقتضای عقد می توان گفت ((مقتضا)) چنان به ماهیت عقد وابسته است که اگر به وسیله شرط گرفته شود جوهر عقد نیز از بین می رود و در دید عرف یا قانون موضوعی برای آن باقی نمی ماند .
(( بر مبنای این تعریف ، هر شرطی که موضوع اساسی یا اثر اصلی ومعنی هدف عقد را نفی کند ، شرط خلاف مقتضای عقد است . مثل این که در عقد بیع شرط شود که مورد معامله وقف بر ایتام باشد . البته شرط خلاف مقتضای عقد ممکن است به روشنی در عقد قید گردد یا مورد تبانی واقع شود و عقد بر مبنای آن انعقاد یابد  )) .  حقوقدانان مقتضای عقد را بر دودسته دانسته اند:مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد
اول : مقتضای ذات عقد : آن عبارتست از اثری یا امری که عقل برای پیدایش آن منعقد می گردد و عقد بالذات تولیدکننده است و چنین اثری لاینفک از عقد خواهد بود بنابراین وقتی که می گویند شرط خلاف مقتضای عقد ، موجب بطلان عقد است منظور مقتضای ذات عقد است در تعریف مقتضای ذات عقد می توان گفت : (( آن موضوع اصلی را که عقد به خاطر آن واقع می شود ودرصورتیکه به واسطه آن نباشد عقد منعقد نمی گردد ، مقتضای ذات عقد نامند ))  
البته مقتضای عقود متفاوت است انتقال مالکیت مبیع عین خارجی ، مقتضای ذات عقدبیع است که بدون آن نمی توان ماهیت معامله را محقق دانست . درج شرط این که مالکیت مبیع به خریدار انتقال پیدا نکند ، چنین معنی می دهد که ذات عقدبیع محقق نشود.بدین جهت شرط مزبور نه تنها خود باطل است بلکه اساساً سبب بطلان عقد نیز خواهد بود.
(( به عقیده اساتید فقه و حقوق چنانچه شرطی خلاف یکی از آثار یا اجزای مقتضای عقد باشد مخالف با مقتضا موجب بطلان نیست مثل این که در عقد بیع شرط شود مشتری برای مدت دو سال حق فروش ملک خریداری شده را ندارد . رویه قضایی نیز همین را تایید کرده مگر آنکه جزء دارای چنان اهمیتی باشد که از ذات مقتضای عقدقابل تفکیک نباشدماننداین که در عقد نکاح شرط شود حق نزدیکی وجود نداشته باشد ))
در هر معامله ای پاره ای آثار دیگر نیز وجود دارد که می توان آن را از مقتضیات با واسطه عقد دانست . این آثار در واقع آثار ، اثر ذات عقد می باشند نه اثر خود عقد . دکتر شهیدی در این باره چنین گفته اند : (( آنچه که عقد را باطل می کند شرط خلاف مقتضای عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد ))
به طور مثال : اگر در زمان انعقاد عقد فروش یک زمین کشاورزی به غیر شرط شود که خریدار حق انتقال این ملک  را به دیگری ندارد،عقد و شروط ضمن آن نافذ است زیرا این شرط در تعارضی با اثر مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد.شرط مخالف لزوم و جواز عقد نیز باطل است و هر گاه عقدی به سبب ذات ، لزوم یا جواز اقتضا داشت ، متقاعدین یا یکی از طرفین عقد نمی تواند بر خلاف آن را شرط نمایند.
برای آن که لزوم و جواز حکم است نه حق که قابل اسقاط باشد اما اگر عقدی لزوم و جواز را اقتضا نداشت می توانند هرچه را که بخواهند مورد شرط قرار دهند می توان گفت هر وقت که بطلان شرط ضمن عقد به یکی از ارکان عقد خدشه ای وارد نماید ، موجب فساد آن خواهدشد و شرط خلاف مقتضای ذات عقد یکی از مواردی است . قائلین به تفصیل میان شروط باطل آن را از موجبات فساد عقد می دانند .
دوم : مقتضای اطلاق عقد : اطلاق عقد امری فرعی است که از ماهیت عقد ناشی نمی شود ولازمه آن نمی باشد بلکه هر گاه معامله به طور مطلق تشکیل شود اثر مزبور تحقق خواهد یافت ولی چون با ذات عقد ملازمه ندارد می توان درج شرط خلاق در ضمن عقد اصلی از تولید و بروز اثر آن جلوگیری کرد ، در این صورت لطمه ای بر ماهیت عقد نیز وارد نمی شود ، نه به باطل است نه مبطل زیرا مخالف قانون تکمیل است نه امری . طرفین می توانند در ضمن عقد بر خلاف اموری که مقتضای اطلاق عقد است شرط نمایند ویا بعضی از آثار آن را به طور جزیی محدود کنند . به طور مثال : مطابق ماده 344 ق م مال بودن ثمن معامله از آثار عقد بیع مطلق است که شرطی در آن ذکر نشده باشد یعنی شرط در عقد مذکور نباشد خریدار مکلف است ثمن را نقدا پرداخت نماید ولی این امر مانع از آن نخواهد بود که طرفین نحوه پرداخت ثمن را به طور دیگری مقرر کنند ، پس این اثر مقتضای ذات عقد نیست و شرط خلاف آن با ماهیت معامله تضادی نداردونیز اگر اسقاط خیار مجلس و خیار حیوان شرط گردد این شرط درست است زیرا لزوم عقدمقصود اصلی است و خیار عارض بر آن است و این اخلال به معنی اخلال درعقد اصلی نیست .
از این رو می توان گفت : هدف قانون گذار از ذکر (( مقتضای عقد )) در بند اول ماده 233 ق م آثاری است که بر حسب عرف یا قانون از مقدمات یا لوازم غیرقابل تفکیک مطلق عقد محسوب می گردد و شرط خلاف آن با مفاد عقد و یا تاثیر آن منافات داشته باشد و شرط خلاف مقتضای اطلاق یا آثار و لوازم قابل تفکیک از عقد نه تنها بدون اشکال است بلکه مشروط علیه ملزم به زمان به آن شرط خواهد بود .
باب دوم : شرط مجهول که جهل به آن موجب جعل به عوضین شود .
در مورد شرط مجهول می توان گفت هر گاه شرطی درضمن عقد قرارداد شود که موجب ابهام مورد معامله گردد یکی از شرایط اساسی صحت آن معلوم خواهد شد و عقد باطل می شود و چون عقداصلی